체감상, 행정행위의 하자의 승계 논점이 내 느낌으로는 우리 시험 한정해서 특특S급 논점이라고 생각한다. 원처분주의와 관련청구소송의 병합 역시 S급 논점이다. 개인적으로는 현 시점 기준으로 잔여지가 들어가는 논점은 전부 싹 다 S급이라고 생각한다. 쓰고 보니 전부 S급이다.
A주식히사는 Y도지사에게 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제11조에 의하여 X시 관내 토지 3,261,281㎡에 대하여 ‘산업단지지정요청서’를 제출하였고, 해당지역을 관할하는 X시장은 요청서에 대한 사전검토의견서를 Y도지사에게 제출하였다. 이에 Y도지사는 A주식회사를 사업시행자로 하여 위 토지를 ‘○○ 제2일반지방산업단지'(이하 “산업단지”라고 한다)로 지정 · 고시한 후, A주식회사의 산업단지개발실시계획을 승인하였다. 그러나 Y도지사는 위 산업단지를 지정하면서, 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 청취하지 않았다. 한편, 갑은 X시 관내에 있는 토지소유자로서 갑의 일단의 토지 중 90%가 위 산업단지의 지정 · 고시에 의해 수용의 대상이 되었다. A주식회사는 갑소유 토지의 취득 등에 대하여 갑과 협의하였으나 협의가 성립되지 아니하였다. 이에 A주식회사는 Y도(道) 지방토지수용위원회에 재결을 신청하였고, 동 위원회는 금 10억 원을 보상금액으로 하여 수용재결을 하였다. 다음 물음에 답하시오. ★★ (1) 만약 A주식회사가 수용재결을 신청하기 이전에 갑과 합의하여 갑소유의 토지를 협의취득한 경우, 그 협의취득의 법적 성질은?(10점) ★★★ (2) 갑은 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결에 대하여 취소소송을 제기하면서 Y도지사의 산업단지 지정에 하자가 있다고 주장한다. 산업단지 지정에 대한 취소소송의 제소기간이 도과한 경우에 갑의 주장은 인용될 수 있는가? (단, 소의 적법요건은 충족하였다고 가정한다) (20점) ★★★ (3) 한편, 갑은 중앙토지수용위원회의 이의신청을 거친 후, 재결에 대한 취소소송을 제기하고자 한다. 이 경우 취소소송의 대상과 피고를 검토하시오. (10점) ★★★ (4) 갑은 자신의 위 토지에 숙박시설을 신축하려고 하였으나 수용되고 남은 토지만으로 이를 실행하기 어렵게 되었다. 이 경우 갑의 권리구제수단을 검토하시오. (10점) |
<예시 목차>
Ⅰ. 협의취득의 법적 성질
1. 문제 상황
산업입지 및 개발에 관한 법률 제22조 제2항은 ‘산업단지의 지정 · 고시가 있는 때에는 이를 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조 제1항 및 같은 법 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다.’라고 하고, 제5항은 ‘이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다’고 규정하고 있고, 토지보상법 제26조는 협의절차를 규정하고 있어 A주식회사와 갑의 협의취득의 법적 성질이 문제된다.
2. 사업인정 전의 협의와 사정인정 후의 협의
(가) 토지보상법은 제14조 내지 제16조에서 협의에 의한 취득 등을 규정하고, 동법 제26조에서 사업인정을 받은 사업시행자의 협의 절차를 제14조 내지 제16조를 준용하도록 규정하고 있다.
(나) 산업입지 및 개발에 관한 법률 제22조 제2항은 산업단지의 지정 · 고시가 있는 때 토지보상법상의 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다고 규정하고 있어 설문의 협의는 사업인정 후의 협의가 된다.
3. 사업인정 후의 협의의 법적 성질
(1) 문제점
사업인정 후 협의도 수용재결과는 달리 쌍방의 합의에 의해 이루어지지만, 공법관계인지 사업관계인지가 문제된다.
(2) 학설
1) 사법상 계약설
협의는 사업시행자가 토지소유자 등과 대등한 지위에서 행하는 합의이므로 사법상 계약과 동일한 성질을 가진다는 입장이다.
2) 공법상 계약설
협의는 사업시행자가 사업인정으로 수용권을 취득한 이후의 문제이고, 협의가 성립되지 않으면 재결에 의해 수용이 이루어진다는 점에서 공법상 계약이라는 입장이다(다수설).
(3) 판례
판례는 사법상 계약으로 보고 있는 것 같다(대판 1996.2.13. 95다3510).
(4) 검토
협의는 수용권의 주체인 사업시행자가 수용권을 실행하는 방법이기 때문에 공법상 계약으로 보는 것이 타당하다.
(5) 설문
A주식회사와 갑 사이의 협의취득의 법적 성질은 공법상 계약이다.
Ⅱ. 수용재결 취소소송에서 산업단지 지정의 하자의 주장 여부
1. 문제 상황
갑은 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결에 대하여 취소소송을 제기하면서 Y도지사의 산업단지 지정에 하자가 있다고 주장하는바, 산업단지 지정처분의 하자가 수용재결에 승계될 수 있는지 즉, 행정행위의 하자의 승계가 문제된다.
2. 행정행위의 하자의 승계의 의의
행정행위의 하자의 승계란 후행행위를 다투며 선행행위의 하자를 주장할 수 있는지의 문제를 말한다.
3. 하자승계의 논의의 전제
(가) 하자승계의 논의가 특별히 문제되는 경우는 ⓐ 선행행위와 후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분이고, ⓑ 선행행위에는 당연무효가 아닌 취소사유가 존재하고, ⓒ 선행행위에는 하자가 존재하나 후행행위는 적법해야 하고, ⓓ 선행행위의 하자가 제소기간 도과 등으로 불가쟁력이 발생하여 선행행위를 다툴 수 없는 경우라야 한다.
(나) ⓐ Y도지사의 산업단지 지정이나 Y도 지방토지수용위원회의 수용재결은 모두 항고소송의 대상인 처분이고, ⓒ 수용재결에는 별다른 하자가 없으며, ⓓ 산업단지 지정에 대한 취소소송의 제소기간이 도과하였기 때문에, ⓑ 요건이 문제된다.
(1) 산업입지 및 개발에 관한 법률 제10조의 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 청취하지 않은 산업단지 지정처분의 위법성
(가) 산업입지 및 개발에 관한 법률 제10조 제1항은 산업단지를 지정하는 경우 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 들어야 할 것을 규정하는데 Y도지사는 이를 하지 않았기에 절차상 하자가 있다.
(나) 절차상 하자의 효과에 관한 명문의 규정이 없는 경우 절차상의 하자가 독자적인 위법사유인지가 문제되는데 ① 학설은 소극설, 적극설, 절충설이 대립하며, ② 판례는 적극설의 입장이다(대판 1991.7.9. 91누971). 적극설이 타당하다.
(다) Y도지사의 산업단지 지정처분은 절차상 위법하다.
(2) 산업단지 지정처분의 위법성의 정도
중대명백설에 따르면, 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 청취하지 않은 Y도지사의 산업단지 지정처분은 일반인의 관점에서 외관상 명백하지만, 적법요건에 대한 중대한 위반이라고 보기는 어려워 취소사유에 해당한다.
(3) 설문
산업단지 지정처분은 위법하며 취소사유에 해당하기 때문에 하자의 승계의 전제조건을 만족한다.
4. 인정범위
(1) 학설
1) 하자의 승계론
선행행위와 후행행위가 일련의 절차에서 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 예외적으로 하자의 승계를 인정한다.
2) 구속력설(규준력설)
가. 의의
구속력이란 형식적 존속력이 발생한 선행행정행위의 내용과 효과가 후행행정행위를 구속함으로써 상대방(관계인, 법원)은 후행행위를 다투지 못하는 효과를 말한다.
나. 범위
(가) 구속력은 ⓐ 선 · 후의 행위가 법적 효과가 일치하는 범위에서(객관적 범위), ⓑ 처분청과 처분의 상대방 및 법원에게(주관적 범위), ⓒ 선행행정행위의 사실적 · 법적 상황의 동일성이 유지되는 한도까지 미친다(시간적 범위).
(나) ⓓ 그러나 객관적 · 주관적 · 시간적 한계 내에서 구속력이 인정됨으로 인해 사인의 권리보호가 부당하게 축소될 수 있기 때문에, 관련자에게 예측불가능하거나 수인불가능한 사정이 있는 경우에는 구속력이 미치지 않고(추가적 요건), 이 경우에는 후행행위를 다툴 수 있다.
(2) 판례
(가) 판례는 원칙상 하자의 승계론에 따라 선 · 후의 행위가 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이라면 후행처분의 취소를 청구하는 소송에서 선행처분의 위법성을 주장할 수 있다고 본다. 득즉, ⓐ 대집행절차상 계고처분과 대집행영장발부통보처분에 대해 하자의 승계를 인정하였고(대판 1996.2.9. 95누12507), ⓑ 건물철거명령과 대집행계고처분은 하자의 승계를 부정하였다(대판 1998.9.8. 97누20502).
(나) 그러나 예외적으로 ⓐ 개별공시지가결정의 위법을 이유로 그에 기초하여 부과된 양도소득세부과처분의 취소를 구한 판결에서 선행행위와 후행행위가 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도 수인성의 원칙을 이유로 하자의 승계를 인정하였다(대판 1994.1.25. 93누8542). ⓑ 그리고 표준지공시지가결정의 위법이 수용재결에 승계될 것인지가 문제된 판결에서도 양자는 별개의 법률효과를 목적으로 하지만 수인성의 원칙을 이유로 하자의 승계를 긍정하였다(대판 2008.8.21. 2007두13845).
(3) 검토
하자의 승계론과 수인성을 결합한 판례의 태도가 타당하다. 즉, 선 · 후의 행위가 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하는 것이 타당하다. 다만, 선 · 후의 행위가 하나의 법률효과를 목적으로 하지 않는 경우에도 특히 예측불가능하거나 수인불가능한 사정이 있는 경우에는 예오적으로 하자의 승계를 인정하여야 한다.
5. 소결
(가) Y도지사는 산업단지 지정처분은 산업입지 및 개발에 관한 법률에 따른 것이고, 지방토지수용위원회의 수용재결은 토지보상법에 따른 것으로 양자는 별개의 법률효과를 목적으로 하기 때문에 갑은 지방토지수용위원회의 수용재결에 대하여 취소소송을 제기하면서 Y도지사의 산업단지 지정에 하자가 있다고 주장할 수 없다. 다만, 갑에게 예측불가능하거나 수인불가능한 사정이 있었다면 예외적으로 하자의 승계가 인정될 여지는 있다.
(나) 또한 산업입지 및 개발에 관한 법률 제22조 제2항은 산업단지의 지정 · 고시가 있는 때 토지보상법상의 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다고 규정하는데, 판례는 사업인정과 수용재결도 하나의 법률효과를 목적으로 하지 않는다고 본다(대판 2000.10.13. 2000두5142).
Ⅲ. 재결에 대한 취소소송의 대상과 피고
1. 문제 상황
설문에서 갑은 중앙토지수용위원회의 이의신청을 거친 후, 재결에 대한 취소소송을 제기하고자 하기 때문에 수용재결과 이의재결 중 어느 것이 취소소송의 대상이 되는지가 문제되고 그에 따라 피고적격이 결정될 것이다.
2. 중앙토지수용위원회의 이의재결을 거친 경우 취소소송의 대상과 피고
(1) 원처분주의
(가) 행정소송법 제19조 단서는 “재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”고 하여 원처분주의를 규정하고 있다. 즉 취소소송은 원칙적으로 원처분을 대상으로 해야 하며, 재결은 예외적으로만 취소소송의 대상이 될 수 있다.
(나) 중앙토지수용위원회의 이의재결이 있는 경우에도 사업시행자등은 원처분은 수용재결을 취소소송의 대상으로 해야 한다.
(다) 갑은 Y도 지방토지수용위원회의 (수용)재결에 대해 취소소송을 제기해야 한다.
(2) 재결 자체에 고유한 위법
(가) 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에는 재결도 취소소송의 대상이 될 수 있다(행정소송법 제19조 단서). 여기서 ‘재결 자체에 고유한 위법’이란 재결 자체에 주체 · 절차 · 형식 그리고 내용상의 위법이 있는 경우를 말한다.
(나) 이의재결에 고유한 위법이 있다면 사업시행자 · 토지소유자 또는 관계인은 이의재결에 대해 취소소송을 제기할 수 있다(대판 2010.1.28. 2008두1504).
(다) 중앙토지수용위원회의 (이의)재결에 고유한 위법이 있다면 갑은 이의재결에 대해 취소소송을 제기할 수 있다.
(3) 관련청구소송의 병합
지방토지수용위원회의 수용재결에도 위법이 있고, 중앙토지수용위원회의 이의재결 자체에도 고유한 위법이 있다면 갑은 이 두 취소소송을 행정소송법 제10조에 따라 관련청구소송으로 병합할 수 있다(행정소송법 제10조 제1항 제2호의 관련청구소송).
(4) 피고적격
갑이 지방토지수용위원회의 수용재결에 대해 불복하는 경우 지방토지수용위원회를, 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대해 불복하는 경우 중앙토지수용위원회를 피고로 한다(행정소송법 제13조 참조).
Ⅳ. 잔여지수용청구권
1. 문제 상황
갑은 수용되고 남은 자신의 토지만으로는 숙박시설을 하기 어렵게 되었다면 권리구제수단은 토지보상법 제74조 제1항의 잔여지수용청구가 된다. 또한 설문은 사업인정 이후의 문제이므로 갑이 토지수용위원회에 수용을 청구하였으나 거부된 경우 어떤 소송을 제기해야 하는지도 검토해야 한다.
2. 잔여지수용청구
(1) 잔여지수용의 의의
잔여지수용이란 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부가 협의에 의하여 매수되거나 수용됨으로 인하여 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란할 때 해당 토지소유자의 청구로 잔여지를 포함한 전부를 수용하는 것을 말한다(토지보상법 제74조 제1항).
(2) 잔여지수용의 요건
1) 동일한 토지소유자
잔여지가 되기 위해서는 일단의 토지가 동일한 토지소유자에게 속하는 것이어야 한다. 여기서 동일한 토지소유자란 등기명의가 반드시 동일할 필요는 없고, 사실상 동일 소유관계이어도 무방하다.
2) 일단의 토지
‘일단의 토지’라 함은 반드시 1필지의 토지만을 가리키는 것이 아니라 일반적인 이용 방법에 의한 객관적인 상황이 동일한 한 수필지의 토지까지 포함하는 것이라고 할 것이다(대판 1995.5.14. 97누4623).
3) 잔여지
‘잔여지’란 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지 중 일부만이 공익사업에 편입되고 남은 토지를 말한다.
4) 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란할 때
가. 종래의 목적
‘종래의 목적’이란 토지가 “취득될” 당시 해당 잔여지가 현실적으로 사용되고 있는 구체적인 목적을 말하고, 장래 이용이 예정된 목적이나(대판 2005.1.28. 2002두4679), 일시적 이용상황 또는 불법으로 형질이 변경된 토지는 이에 해당하지 않는다.
나. 잔여지를 사용하는 것이 현저히 곤란할 때
‘잔여지를 사용하는 것이 현저히 곤란한 때’라고 함은 물리적으로 사용하는 것이 곤란하게 된 경우는 물론 사회적, 경제적으로 사용하는 것이 곤란하게 된 경우, 즉 절대적으로 이용 불가능한 경우만이 아니라 이용은 가능하나 많은 비용이 소요되는 경우를 포함한다(대판 2005.1.28. 2002두4679).
5) 토지소유자의 청구
잔여지 수용청구권은 수용재결 당시 “토지소유자”만 가지며, 사업시행자나 관계인은 이를 청구할 권리가 없다(토지보상법 제74조 제1항).
(3) 설문
동일한 소유자 갑에게 속하는 일단의 토지이며, 잔여지를 종래 목적으로 사용하는 것이 현저히 곤란하다면, 먼저 사업시행자에게 매수를 청구하고, 관할 토지수용위원회에 수용을 청구할 수 있다. 다만, 토지수용위원회가 매수를 거부한다면 갑은 어떤 권리구제수단을 행사해야 하는지가 문제된다.
3. 토지수용위원회의 잔여지 수용거부결정에 불복하는 경우 행정소송의 성질
(1) 잔여지수용청구권의 성질
잔여지수용청구권은 손실보상의 일환으로 토지소유자에게 부여되는 권리로서 그 요건을 구비한 때에는 잔여지를 수용하는 토지수용위원회의 재결이 없더라도 토지소유자의 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가진다(대판 2010.8.19. 2008두822).
(2) 행정소송의 형식
1) 학설
ⓐ 토지수용위원회의 잔여지 수용거부결정은 처분이므로 토지수용위원회의 거부결정에 대해 취소소송(무효확인소송)을 제기해야 한다는 견해와 ⓑ 잔여지 수용청구권은 형성권이며 잔여지 수용청구로 수용의 효과가 발생하였기 때문에 토지소유자가 토지수용위원회의 수용거부결정에 불복하는 행정소송은 토지보상법 제85조 제2항의 보상금증감청구소송이라는 견해가 대립된다.
2) 판례
판례는 「잔여지 수용청구를 받아들이지 않은 토지수용위원회의 재결에 대하여 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송은 위 법(토지보상법) 제85조 제2항에 규정되어 있는 ‘보상금의 증감에 관한 소송’에 해당하여 사업시행자를 피고로 하여야 한다(대판 2010.8.19. 2008두822)」고 하여 보상금증감청구소송으로 본다.
3) 검토
토지소유자의 잔여지 수용청구권은 형성권이므로 잔여지 수용청구로 수용의 효과는 이미 발생하였기 때문에 잔여지 수용청구를 토지수용위원회가 거부한다고 하여도 궁긍적으로 남은 문제는 보상금의 증감에 대한 것이며, 잔여지 수용거부결정에 대해 취소소송(무효확인소송)을 제기해야 한다는 견해는 분쟁의 일회적 해결이라는 측면에서 문제가 있다. 따라서 판례처럼 토지수용위원회의 수용거부결정에 대해 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송은 토지보상법 제85조 제2항에 규정되어 있는 ‘보상금의 증감에 관한 소송’으로 보는 것이 타당하다.
(3) 설문
토지수용위원회가 잔여지 수용거부결정을 하는 경우 갑은 사업시행자 A주식회사를 상대로 토지보상법 제85조 제2항의 보상금증액청구소송을 제기해야 한다.