하자의 승계, 하자의 치유는 행정법에서 특S급 논점이다. 하자의 승계, 하자의 치유는 거짓말 하나도 안보태고, 그냥 있는 그대로, 토시 하나 틀리지 않고 외워야 한다. 툭 치면 그냥 줄줄 막히지 않고 나올 정도로 암기하자.
<목차>
1. 의의
행정행위의 하자의 승계란 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우 선행행위의 하자가 후행행위에 승계되는 것을 말한다. 즉 적법한 후행행위를 다투며 선행행위의 하자를 주장할 수 있는지의 문제를 말한다.
2. 하자의 승계 논의의 전제
하자승계의 논의가 특히 문제되는 경우는 ① 선행행위와 후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분이고, ② 선행행위는 당연무효가 아닌 취소사유가 존재하고(선행행정행위가 무효이면 후행행위도 무효이다), ③ 선행행위에는 하자가 존재하나 후행행위는 적법해야 하고, ④ 선행행위의 하자가 제소기간 도과 등으로 불가쟁력이 발생하여 선행행위를 다툴 수 없는 경우라야 한다.
3. 인정범위
(1) 학설
1) 하자의 승계론(전통적 견해)
선행행위와 후행행위가 일련의 절차에서 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 예외적으로 하자의 승계를 인정한다.
2) 구속력설(규준력설)
가. 의의
구속력이란 형식적 존속력이 발생한 선행행정행위의 내용과 효과가 후행행정행위를 구속함으로써 상대방(관계인, 법원)은 후행행위를 다투지 못하는 효과를 말한다.
나. 범위
(가) 구속력은 ⓐ 선 · 후의 행위가 법적 효과가 일치하는 범위에서(객관적 범위), ⓑ 처분청과 처분의 상대방 및 법원에게(주관적 범위), ⓒ 선행행정행위의 사실적 · 법적 상황의 동일성이 유지되는 한도까지 미친다(시간적 범위).
(나) ⓓ 그러나 객관적 · 주관적 · 시간적 한계 내에서 구속력이 인정됨으로 인해 사인의 권리보호가 부당하게 축소될 수 있기 때문에, 관련자에게 예측불가능하거나 수인불가능한 사정이 있는 경우에는 구속력이 미치지 않고(추가적 요건), 이 경우에는 후행행위를 다툴 수 있다.
(2) 판례
(가) 판례는 원칙상 하자의 승계론에 따라 선 · 후의 행위가 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이라면 후행처분의 취소를 청구하는 소송에서 선행처분의 위법성을 주장할 수 있다고 본다. 즉, ⓐ 대집행절차상 계고처분과 대집행영장발부통보처분에 대해 하자의 승계를 인정하였고(대판 1996.2.9. 95누12507), ⓑ 건물철거명령과 대집행계고처분은 하자의 승계를 부정하였다(대판 1998.9.8. 97누20502).
(나) 그러나 예외적으로 ⓐ 개별공시지가결정의 위법을 이유로 그에 기초하여 부과된 양도소득세부과처분의 취소를 구한 판결에서 선행행위와 후행행위가 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도 수인성의 원칙을 이유로 하자의 승계를 인정하였다(대판 1994.1.25. 93누8542). ⓑ 그리고 최근 표준지공시지가결정의 위법이 수용재결에 승계될 것인지가 문제된 판결에서도 양자는 별개의 법률효과를 목적으로 하지만 수인성의 원칙을 이유로 하자의 승계를 긍정하였다(대판 2008.8.21. 2007두13845).
(3) 검토
하자의 승계론과 수인성을 결합한 판례의 태도가 타당하다. 즉, 선 · 후의 행위가 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하는 것이 타당하다. 다만, 선 · 후의 행위가 하나의 법률효과를 목적으로 하지 않는 경우에도 특히 예측불가능하거나 수인불가능한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 하자의 승계를 인정하여야 한다.