직접처분과 간접강제 논점은 행정법, 행정심판법에서 매우 중요한 논점이다. 그러나 우리 시험에서는 S급 논점은 아니다. 시험의 특성이라고 생각한다. 그래도 이 정도의 논점은 가져가는 게 바람직하다고 생각한다.
<예시 목차>
피청구인이 재처분의무에 위반하는 경우 청구인은 행정심판법 제50조에 따라 위원회에 직접처분을 신청하거나, 행정심판법 제50조의2에 따라 간접강제를 신청할 수 있다.
1. 직접처분
(1) 직접처분의 의의
(가) 직접처분이란 청구인이 의무이행심판을 청구하여 위원회가 처분의 이행을 명하는 재결 등을 하였음에도 재처분의무를 이행하지 않는 경우(행정심판법 제49조 제3항) 위원회가 해당 처분을 직접 하는 것을 말한다(행정심판법 제50조 제1항).
(나) 이는 위원회의 처분의 이행을 명하는 재결이 있었음에도 행정청이 이를 불이행하는 경우 재결의 실효성을 확보하기 위해 인정된 제도이다.
(2) 직접처분의 요건
① ⓐ 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있었음에도 불구하고 피청구인이 처분을 하지 않은 경우라야 한다. ⓑ 그리고 행정청이 재처분을 하였다고 하더라도 재결의 취지에 따르지 않고 기본적 사실관계가 동일한 사유로 다시 거부처분 등을 한 경우 그러한 거부처분은 무효이므로 이 경우도 행정심판법 제50조 제1항의 ‘제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우’로 볼 수 있기 때문에 행정심판위원회는 직접처분을 할 수 있다(행정심판법 제50조).
② 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접처분을 할 수 없는 경우는 제외된다(행정심판법 제50조 제1항 단서). ⓐ 정보공개청구의 경우, 피청구인인 행정청이 재처분의무를 불이행하는 경우에도 위원회는 정보를 보유한 행정청이 아니어서 ‘처분의 성질’상 직접처분을 할 수 없다. ⓑ 그리고 ‘그 밖의 불가피한 사유’에는 행정청의 재정적 지원이 선행되어야 직접처분을 할 수 있는 경우를 들 수 있다.
(3) 직접처분의 절차
1) 청구인의 신청
피청구인이 재처분의무를 이행하지 않으면 청구인은 직접처분을 신청해야 한다.
2) 위원회의 시정명령과 불이행
청구인이 직접처분을 신청하면 행정심판위원회는 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고, 그럼에도 피청구인이 그 기간에 시정명령을 이행하지 않으면 위원회는 직접처분을 할 수 있다.
3) 관할
행정심판위원회가 직접처분을 한다.
(4) 직접처분의 후속조치
위원회는 직접처분을 하였을 때에는 그 사실을 해당 행정청에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 위원회가 한 처분을 자기가 한 처분으로 보아 관계 법령에 따라 관리 · 감독 등 필요한 조치를 하여야 한다(행정심판법 제50조 제2항).
(5) 직접처분제도의 보완(한계)
취소심판에서 행정심판법 제43조 제3항의 변경명령재결이 있는 경우 재처분의무는 행정심판법 제49조 제1항에 따라 인정되는 것이므로 이를 행정청이 이행하지 않는 경우 행정심판법 제50조의 직접처분제도가 인정되지 않아 실효성확보에 문제가 있다는 지적이 있다(이 경우 간접강제도 인정되지 않는다(행정심판법 제50조의2 제1항 참조)).
2. 간접강제
(1) 간접강제의 의의
간접강제란 피청구인이 재처분의무를 이행하지 않은 경우 재결의 실효성을 확보하기 위해 위원회가 행정청에게 일정한 배상을 명령하는 제도를 말한다(행정심판법 제50조의2).
(2) 간접강제의 요건
ⓐ 행정심판법 제49조 제2항(거부처분 취소심판 등에서 거부처분취소재결 등이 있는 경우)·제3항(의무이행심판에서 처분명령재결이 있는 경우)·제4항(절차의 하자를 이유로 처분을 취소하는 재결이 있는 경우)에 따라 재결이 있었음에도 불구하고 피청구인이 처분을 하지 아니한 경우라야 한다. ⓑ 그리고 행정청이 재처분을 하였다고 하더라도 재결의 취지에 따르지 않고 기본적 사실관계가 동일한 사유로 다시 거부처분등을 한 경우 그러한 거부처분은 무효이므로 이 경우도 행정심판위원회는 간접강제를 할 수 있다.
(3) 간접강제의 절차
1) 청구인의 신청
피청구인이 재처분의무를 이행하지 않으면 청구인은 간접강제를 신청해야 한다.
2) 의견청취
위원회는 간접강제 결정을 하기 전에 신청 상대방의 의견을 들어야 한다(행정심판법 제50조의2 제3항).
3) 관할
간접강제는 행정심판위원회가 결정한다.
(4) 간접강제의 결정 내용
위원회는 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 ⓐ 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 ⓑ 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다(행정심판법 제50조의2 제1항). 그리고 위원회는 사정의 변경이 있는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 간접강제 결정의 내용을 변경할 수 있다(행정심판법 제50조의2 제2항).
(5) 간접강제의 효과
간접강제 결정의 효력은 피청구인인 행정청이 소속된 국가 · 지방자치단체 또는 공공단체에 미치며, 결정서 정본은 행정소송제기와 관계없이 「민사집행법」에 따른 강제집행에 관하여는 집행권원과 같은 효력을 가진다(행정심판법 제50조의2 제5항).
(6) 불복
청구인은 간접강제 결정에 불복하는 경우 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다(행정심판법 제50조의2 제4항).
(7) 간접강제제도의 보완(한계)
취소심판에서 행정심판법 제43조 제3항의 변경명령재결이 있는 경우 재처분의무는 행정심판법 제49조 제1항에 따라 인정되지만, 이를 행정청이 이행하지 않는 경우 행정심판법은 직접처분뿐만 아니라 간접강제도 인정하고 있지 않기 때문에 실효성확보에 문제가 있다는 지적이 있다.