우리 시험에서 행정심판법을 물어보기 보다는 행정소송법을 물어보는 비중이 훨씬 높을 것이다. 우리 시험의 특성이 그런 듯 하다. 그러나, 혹시 모른다. 사실 큰 틀에서는 비슷하다. 약간의 차이가 있을 뿐이다. 그 차이, 단어, 개념 정도는 구분해서 기억해 둘 필요가 있다고 생각한다. 특히 임시처분 내용을 잘 알아두어야 한다고 생각한다.
갑은 주택을 소유하고 있었는데 그 지역이 한국토지주택공사가 사업자가 되어 시행하는 주택건설사업의 사업시행지구로 편입되면서 갑의 주택도 수용되었다. 사업시행자인 한국토지주택공사는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제78조에 따라 이주대책의 일환으로 주택특별공급을 실시하기로 하였다. 그 후 갑은 「주택공급에 관한 규칙」 제19조 제1항 제3호 규정에 따라 A아파트입주권을 특별분양하여 줄 것을 신청하였다. 그런데 한국토지주택공사는 갑이 A아파트의 입주자모집공고일을 기준으로 무주택세대주가 아니어서 특별분양 대상자에 해당되지 않는다는 이유로 특별분양신청을 거부하였다. ★★ (2) 취소소송을 제기하기 전에 취소사유인 특별분양신청거부에 대하여 행정심판을 제기하려는 경우, 갑이 제기할 수 있는 행정심판법상의 권리구제수단에 대하여 검토하시오. (15점) |
<예시 목차>
Ⅱ. 행정심판법상 권리구제수단
1. 문제 상황
한국토지주택공사의 특별분양신청거부처분에 대해 갑이 선택할 수 있는 행정심판법상 권리구제수단은 의무이행심판 · 거부처분취소심판(거부처분무효확인심판도 같다)과 가구제수단으로 집행정지와 임시처분 등이 있다.
2. 행정심판
(1) 의무이행심판
(가) 행정심판법 제5조 제3호는 당사자의 신청에 대해 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위가 있는 경우 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판을 제기할 수 있음을 규정하고 있다.
(나) 설문에서 ① 갑은 공권력 행사인 특별분양을 신청하였으나 한국토지주택공사가 이를 거부하였기에 이 거부행위는 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이며, ② 갑은 처분을 신청하였고 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 주택공급에 관한 규칙 등이 그의 이익을 보호하고 있기 때문에 행정심판청구인적격이 인정된다. ③ 그리고 한국토지주택공사는 피청구인적격을 가지기 때문에 (행정심판법 제17조 제1항) ④ 갑은 거부처분이 있음을 알게된 날부터 90일 이내, 거부처분이 있었던 날부터 180일 이내에 의무이행심판을 청구할 수 있다(행정심판법 제27조 제1항 · 제3항).
(2) 거부처분취소심판의 가능성
1) 문제점
심판청구인이 거부처분을 받은 후 의무이행심판이 아니라 거부처분취소심판을 청구한 경우 이러한 심판청구가 인정될 수 있는지가 문제된다.
2) 학설
ⓐ 행정심판법 제5조 제3호에 따르면 거부처분은 의무이행심판의 대상이지 취소심판의 대상이 아니라는 견해도 있으나, ⓑ 행정심판법 제2조 제1호와 제5조 제1호를 근거로 거부처분취소심판의 가능성을 인정하는 견해가 다수설이다.
3) 판례
판례는 거부처분취소심판의 청구가능성을 인정한다(대판 1988.12.13. 88누7880)(긍정).
4) 검토
행정심판법 제49조 제2항은 ‘재결에 의하여 취소 … 되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우’라고 하여 거부처분의 취소심판 등을 인정하고 있고, 당사자의 효과적인 권리구제를 위해서도 거부처분 취소심판 등의 가능성을 인정하는 것이 타당하다(긍정설).
5) 설문
갑은 의무이행심판 외에 거부처분취소심판을 제기할 수도 있다.
3. 가구제
(1) 집행정지
(가) 행정심판법 제30조 제1항은 행정심판청구가 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다고 집행부정지의 원칙을 규정하면서 일정한 요건을 충족하는 경우 집행정지를 인정하고 있다. 다만 거부처분에 대해 집행정지가 인정될 것인지에 대한 학설의 대립이 있으나 이를 부정하는 것이 다수설이다.
(나) 다수설에 따르면 갑은 거부처분에 대해 취소심판을 청구하면서 집행정리를 신청할 수는 없다.
(2) 임시처분
1) 의의
임시처분이란 당사자에게 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우 행정심판위원회가 발할 수 있는 가구제 수단이다(행정심판법 제31조 제1항).
2) 요건
가. 적극적 요건
(가) 심판청구의 계속
명시적 규정은 없지만 가구제로서 임시처분도 심판청구의 계속을 요건으로 하고 있다고 보아야 한다.
(나) 처분 또는 부작위가 위법 · 부당하다고 상당히 의심되는 경우일 것
① 적극적 처분, 거부처분, 부작위가 모두 포함된다. ② 그리고 위법 · 부당의 판단은 본안심리사항이지만 임시처분을 위해서는 위법 또는 부당이 상당히 의심되는 경우라야 한다.
(다) 당사자에게 생길 중대한 불이익이나 급박한 위험을 방지할 필요가 있을 것
이 요건은 행정심판법 제30조 제2항의 집행정지의 요건 중 ‘중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때’와 유사하게 판단하면 될 것이다(행정심판법 제31조 제2항).
나. 소극적 요건
행정심판법 제31조 제2항은 행정심판법 제30조 제3항을 준용하는 결과 임시처분도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
3) 임시처분의 보충성
임시처분은 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다(행정심판법 제31조 제3항).
4) 설문
① 갑의 행정심판이 계속되고 있고, ② 한국토지주택공사의 특별분양신청거부처분이 위법 · 부당하다고 상당히 의심되는 경우이고, ③ 갑에게 중대한 불이익이 발생될 가능성이 있다면, 임시처분은 인용될 수 있다. ④ 또한 다수설은 거부처분에 대한 집행정지를 인정하지 않기 때문에 임시처분의 보충성요건도 만족한다. 따라서 위원회는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다.
4. 소결
갑은 한국토지주택공사의 특별분양신청거부처분에 대해 의무이행심판 혹은 거부처분취소(무효확인)심판을 제기하면서 가구제수단으로(일정한 요건이 충족됨을 전제로)임시처분을 신청할 수 있다.