행정상 손실보상 제도 내용은 보상법규를 관통하여 가장 중요하면서도 가장 기본적인 내용이다. 관련 내용이 직접적으로 출제가 될 수도 있지만, 출제가 되지 않더라도, 무조건 명확하고 선명하게 암기가 되어야 한다.
<예시 목차>
제 1 절 일반론
Ⅰ. 행정상 손실보상의 의의
행정상 손실보상이란 국가 등이 공공의 필요에 의한 적법한 공권력 행사로 사인의 재산권에 특별한 희생을 가한 경우 공적인 부담은 평등해야 한다는 이념에서 사인에게 보상을 해주는 제도를 말한다.
Ⅱ. 손실보상청구권의 법적 성질
1. 학설
① 공권설은 손실보상의 원인행위가 공법적인 것이므로 그 효과로서 손실보상 역시 공법적으로 보아야 한다는 견해이다. 이에 따르면 손실보상에 관한 소송은 행정소송(당사자소송)의 문제가 된다. ② 사권설은 손실보상의 원인은 공법적이나 그 효과로서의 손실보상청구권은 사법상 권리라는 견해이다. 이에 따르면 손실보상에 관한 소송은 민사소송의 문제가 된다.
2. 판례
판례의 입장은 2가지로 구분될 수 있다. ① 기본적으로 판례는 손실보상의 원인이 공법적이라도 그 손실에 대한 보상청구권은 사법상 권리라는 입장이다(대판 1996.7.26. 94누13848). ② 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 손실보상청구는 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대해 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 손해를 전보해 주는 공법상의 권리로 보고 그에 대한 소송은 행정소송으로 본다(대판 2012.8.23. 2010다23210).
3. 검토
행정소송법 제3조 제2호가 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계 기타 공법상 법률관계에 관한 소송을 행정소송의 한 종류(당사자소송)로 규정하고 있는 만큼 손실보상청구권은 공권으로 보는 것이 타당하다.
제 2 절 손실보상의 근거
Ⅰ. 이론적 근거
행정상 손실보상의 이론적 근거에 대해 학설의 대립이 있었으나 현재는 당사자의 특별희생 때문이라는 견해가 통설이다. 이 견해는 공익을 위해 개인에게 부과된 특별한 희생은 정의 · 평등의 원칙상 부담을 전체에 전가하여 이를 보상해야 한다는 입장이다.
Ⅱ. 실정법적 근거
헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정한다. 이 헌법 규정에 따라 많은 개별법들은 수용 등에 관한 법적 근거와 그에 따른 손실보상의 법적 근거를 두고 있다. 따라서 이 경우 수용 등으로 재산권의 침해를 받은 자는 관련 규정에 따라 손실보상을 청구할 수 있다.
쟁점: 헌법 제23조 제3항의 불가분조항 여부 ★
1. 문제 상황
수용 등에 대한 법적 근거는 있으나 보상에 대한 법적 근거가 없는 경우와 관련해 헌법 제23조 제3항의 법적 성격을 불가분조항(= 결부조항. 헌법이 법률에 일정한 사항을 위임하면서 동시에 그 법률에 일정한 다른 내용을 함께 규정하도록 의무지운 조항)으로 볼 것인지에 대해 견해의 대립이 있다.
2. 학설
① 헌법 제23조 제3항을 분가분조항 규정으로 보면 보상규정이 없는 수용((좁은 의미)수용 + 사용+ 제한 = 넓은 의미의 수용) 법률은 모두 위헌이 선언될 것이어서 법적 안정성에 문제가 있다는 점을 근거로 불가분조항 규정이 아니라고 보는 견해와 ② 헌법 제23조 제3항을 불가분조항으로 보는 견해가 대립된다.
3. 검토
헌법 제23조 제3항은 국가 등의 자의적인 재산권 침해로부터 개인의 권리를 보호하기 위한 헌법적인 고려라는 점을 생각할 때 이를 불가분조항 규정으로 보는 견해가 타당하다. 따라서 법률에 수용에 대한 규율은 있으나 보상에 대한 규율이 없다면 이는 헌법에 위반되는 위헌적인 법률이 된다.
※ 존속보장과 가치보장 헌법 제23조의 재산권보장에는 존속보장과 가치보장이 있다. ① 존속보장(존속보호)이란 재산권에 대한 침해를 중지시킴으로써 재산권 자체의 존속을 보호하는 것을 말한다. ② 가치보장(보상보호)이란 재산권에 대한 침해는 수인하되 보상을 함으로써 재산적 가치를 보호하는 것을 말한다(예를 들어 건축허가 후 일정한 공익적 사정으로 행정청이 건축허가를 취소한 경우, 허가 받은 사인이 자신의 재산권 침해를 이유로 건축허가취소처분 취소소송을 제기하는 것은 존속보장의 방법이며, 만일 공익적 사정으로 인하여 건축허가취소처분이 적법하여 사인이 건축허가의 취소를 청구하지 못해 손실보상을 청구한다면 이는 가치보장의 방법이다). |
쟁점: 경계이론과 분리이론 ★
1. 문제 상황
헌법 제23조 제1항 · 제2항 (① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다)과 헌법 제23조 제3항(③ 공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다)의 법률(제도)이 본질적으로 동일한 것인지 서로 독립한 별개의 것인지에 관해 경계이론과 분리이론이 대립된다.
2. 내용
(1) 경계이론
(가) 경계이론이란 헌법 제23조 제1항 · 제2항의 사회적 제약(=사회구속성)(수인해야 하는 재산권에 대한 사회적인 제한)과 헌법 제23조 제3항의 공용침해(수용 · 사용 · 제한)는 별개의 제도가 아니며 정도의 차이만 있다는 견해로 양자는 특별한 희생 여부로 구별된다고 본다(특별한 희생에 이르지 못하면 헌법 제23조 제1항 · 제2항의 사회적 제약, 특별한 희생이 있으면 헌법 제23조 제3항의 공용침해라고 본다).
(나) 따라서 해당 법률조항에 따른 재산권 제한이 특별한 희생에 해당하는 경우 국가 등은 보상의무가 발생한다고 본다(가치보장으로 연결된다).
(2) 분리이론
(가) 분리이론이란 헌법 제23조 제1항 · 제2항의 사회적 제약과 헌법 제23조 제3항의 공용침해가 서로 독립된 별개의 제도라는 견해로 양자는 입법의 형식과 목적으로 구별된다고 본다.
(나) 따라서 이 견해는 헌법 제23조 제3항에 해당하는 법률인데 수용 등은 있으나 보상규정이 없는 법률은 위헌이므로 ‘금전보상에 대한 입법(분리이론에서 말하는 보상입법은 금전보상만을 말하는 것이 아니라 금전보상에 갈음하거나 손실을 완화할 수 있는 제도를 말한다)’이 필요하다고 본다(존속보장으로 연결된다).
3. 판례
① 대법원은 경계이론을 따르고 있으며(대판 1987.7.21. 84누126), ② 헌법재판소는 분리이론을 따르고 있다(헌재 1998.12.24. 89헌마214).
4. 검토
분리이론에 따르면 이 경우 보상입법을 통해 입법자가 해결해야 한다고 하지만, 적절한 입법이 행해지지 않는 우리 입법현실을 보면 권리구제의 공백을 해결하기 위해 특별한 희생이 있는 경우 손실보상을 인정하는 경계이론이 더욱 타당하다.