행정규칙형식의 법규명령, 법규명령형식의 행정규칙 모두 특S급의 논점이다. 좋아하는 강사님이 하신 말씀 중 가장 가슴에 팍 와닿고 좋아하는 말은 특S급 논점은 ‘사진을 찍듯이’ 암기하라는 것이다. 행정규칙형식의 법규명령, 법규명령형식의 행정규칙 모두 사진을 찍듯이 암기해야 한다.
[10 5급] [15 변시] [16 법행]
<목차>
1. 문제상황 (행정규칙형식의 법규명령)
행정기관은 상위법령의 위임이 없이도 행정조직 내부를 규율하기 위해 행정규칙을 자율적으로 제정할 수 있는데, 만일 고시 · 훈령 등 행정규칙을 상위법령의 위임에 따라 제정하였다면 헌법 제75조 · 제95조와의 관계(헌법 제75조와 제95조는 법규명령의 형식을 대통령령, 총리령, 부령으로 규정하고 있다)에서 이러한 고시 · 훈령의 법적 성질이 무엇인지가 문제된다.
2. 학설 (법 · 구 · 수 · 위 · 행)
① 헌법 제75조 · 제95조의 법규명령의 형식은 예시적이기 때문에 상위법령을 보충 · 구체화하는 기능이 있는 고시 등은 법규명령이라는 견해. ② 행정규칙이지만 대외적 구속력을 인정하는 규범구체화 행정규칙으로 보자는 견해. ③ 상위법령의 위임이 있다면 형식이 고시 등임에도 불구하고 법규명령으로 보는 수권 여부를 기준으로 하는 견해, ④ 고시 등에 법규성을 인정하는 것은 위헌무효라는 견해, ⑤ 헌법 제75조 · 제95조가 법규명령의 형식을 한정하고 있으므로 그러한 고시 등은 행정규칙이라는 견해가 대립된다.
3. 판례
(가) 대법원은 ‘소득세법 시행령의 위임으로 제정된 국세청훈령인 재산제세사무처리규정’의 법규성을 인정한 이래 행정규칙형식의 법규명령에 대해 그 성질을 법규명령으로 보면서 대외적 효력을 인정하고 있다(대판 1987.9.29. 86누484). 다만, ① 상위법령의 위임(수권)이 있어야 하고, ② 상위법령의 내용을 보충 · 구체화하는 기능을 가져야 한다고 본다. 또한 ③ 행정규칙형식의 법규명령도 법규명령이므로 상위 법령의 위임의 한계를 벗어나지 않는다면, ④ 상위법령과 결합하여 대외적 효력이 인정된다고 본다.
(나) 헌법재판소도 ‘공무원임용령 제35조의2의 위임에 따라 제정된 대우공무원선발에 관한 총무처 예규와 관련된 헌법소원사건’에서 대법원과 동일한 입장을 취하였다(헌재 1992.6.26. 91헌마25).
4. 검토
(가) 행정규칙의 형식이지만 법규명령의 효력을 인정한다면 다양한 행정환경에 효율적으로 대응할 수 있으며, 내용상 상위법령의 구체적 위임에 근거하여 제정되는 것이고 실질적으로 법령을 보충하는 기능을 한다는 면에서 행정규칙형식의 법규명령은 법규명령으로 보는 것이 타당하다.
(나) 행정규제기본법 제4조 제2항 본문은 ‘행정규제법정주의’를 규정하면서 단서에서 ‘다만, 법령에서 전문적 · 기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다’고 하고 있는데, 법규명령설은 이 조항이 법규명령설을 명문으로 인정한 것으로 본다.