하자 있는 행정행위의 치유 역시 특S급 논점이다. 토시 하나 틀리지 않고 외우겠다는 각오로 암기하자.
<목차>
1. 하자 있는 행정행위의 치유의 의의
행정행위가 발령 당시에 위법한 것이라고 하여도 사후에 흠결을 보완하게 되면 적법한 행위로 취급하는 것을 말한다.
2. 인정 여부
(1) 학설
① 행정의 능률성의 확보 등을 이유로 하자의 치유가 광범위하게 허용된다는 긍정설, ② 법치주의의 관점에서 하자의 치유가 원칙적으로 허용되지 아니한다는 부정설, ③ 국민의 방어권보장을 침해하지 않는 범위 안에서 제한적으로만 허용된다는 제한적 긍정설(통설)이 있다.
(2) 판례
판례는 「하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다(대판 2002.7.9. 2001두10684)」고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.
(3) 검토
행정결정의 신중성 확보와 자의배제 등을 고려하면 하자 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 부정함이 타당하지만, 행정의 능률성을 고려할 때 제한적 긍정설이 타당하다.
3. 적용 범위
(1) 무효인 행정행위의 치유 여부
전통적 견해와 판례는 하자의 치유는 취소할 수 있는 행위에만 인정되며(대판 1989.12.12. 88누8869), 무효인 행위는 언제나 무효이어서 종국적 성질을 가지므로 치유가 인정되지 않는다고 한다(무효와 취소의 구별의 상대화를 이유로 무효인 행위에 대해 하자의 치유를 인정하는 견해도 있다).
(2) 내용상 하자의 치유 여부
① ⓐ 절차와 형식상의 하자 외에 내용상의 하자도 치유가 가능하다는 견해도 있으나, ⓑ 행정의 법률적합성의 원칙을 고려할 때 내용상 하자의 치유는 불가능하다는 견해가 타당하다, ② 판례도 부정한다(대판 1991.5.28. 90누1359).
4. 요건
(가) 하자의 치유를 인정하기 위해서는 ‘흠결된 요건의 사후 보완’이 있어야 한다.
(나) 다만, 하자의 치유의 요건을 다소 완화하는 판례도 있다(증여세의 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세가 기재되어 있지 아니하거나 그 계산명세서를 첨부하지 아니하였다면 그 납세고지는 위법하다고 할 것이나, 한편 과세관청이 과세처분에 앞서 납세의무자에게 보낸 과세예고통지서 등에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있어 납세의무자가 그 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하다면, 이로써 납세고지서의 하자가 보완되거나 치유될 수 있다(대판 2001.3.27. 99두8039)).
5. 한계(제한적 긍정설)
(1) 실체적 한계
하자의 치유는 법치주의의 관점에서 보아 원칙적으로는 허용될 수 없지만, 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 예외적으로 인정되어야 한다.
(2) 시간적 한계
1) 학설
치유의 시기와 관련하여 ⓐ 쟁송제기 이후에 하자의 치유를 인정하면 당사자의 신뢰보호와 예측가능성을 침해할 수 있으므로 하자의 치유는 쟁송제기 이전에 있어야 한다는 견해(쟁송제기이전시설)와 ⓑ 쟁송제기 이후에 하자의 치유를 인정해도 처분의 상대방의 권리구제에 장애를 초래하지 않는 경우가 있을 수 있으므로 소송경제를 고려하여 쟁송제기 이후에도 치유가 가능하다는 견해(쟁송종결시설)가 대립된다.
2) 판례
판례는 「치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다고 할 것(대판 1983.7.26. 82누420)」이라고 하고 있어 행정쟁송제기 이전까지만 가능하다는 입장이다.
3) 검토
(특히 청문 · 이유제시 등 절차나 형식상의 하자의 경우) 당사자에게 불복 여부 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있도록 하자의 치유는 쟁송제기이전시설이 타당하다.
6. 하자의 치유의 효과
하자의 치유가 인정되면 처음부터 적법한 행정행위가 발령된 것처럼 치유의 효과는 소급한다.