피고적격은 원고적격, 권리보호필요성 논점과 비교해서는 중요도가 다소 떨어지는다고 볼 수 있지만, 기본 중에 기본인 논점이기 때문에 놓치면 안된다고 생각한다.
<예시 목차>
1. 원칙 – 처분청
(가) 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 취소소송에서는 그 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다(행정소송법 제13조 제1항 본문). 재결취소소송의 경우는 위원회가 피고가 된다. 논리적으로 보면 피고는 처분등의 효과가 귀속하는 권리주체인 국가나 지방자치단체가 되어야 하지만, 행정소송법은 소송수행의 편의를 위해 행정청을 피고로 규정하고 있다(당사자소송은 권리주체를 피고로 한다).
(나) ‘처분등을 행한 행정청’이란 원칙적으로 소송의 대상인 처분등을 외부에 자신의 명의로 행한 행정청을 의미한다. 전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 합의제기관, 법원이나 국회의 기관도 실질적 의미의 행정적인 처분을 하는 범위에서 행정청에 속한다.
2. 특수한 경우
(1) 행정청의 권한이 승계된 경우
처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청이 피고가 된다(행정소송법 제13조 제1항 단서).
(2) 행정청이 없게 된 경우
행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체가 피고가 된다(행정소송법 제13조 제2항).
(3) 행정청의 권한이 위임 · 위탁된 경우
행정청의 권한이 법령에 의해 위임 또는 위탁된 경우 그 위임 · 위탁을 받은 행정기관이나 공공단체 및 기관 또는 사인이 피고가 된다(행정소송법 제2조 제2항).
(4) 행정청의 권한이 내부위임된 경우
내부위임은 행정권한의 위임 · 위탁과는 달리 위임자 명의로 권한이 행사되기 때문에 위임 행정관청이 피고가 된다. 내부위임임에도 수임 행정관청이 위법하게 자신의 명의로 처분을 발령하였다면 피고는 명의자인 수임 행정관청이 된다. 만일 정당한 권한자를 피고로 해야 한다면 무권한자가 위법한 처분을 발령한 후 정당한 권한자를 찾아야 하는 부담을 원고인 사인에게 지우는 결과가 되기 때문이다.
(5) 행정청의 권한이 대리된 경우
행정권한의 대리가 있는 경우 대리행위의 효과는 피대리관청에게 귀속된다. 따라서 항고소송의 피고는 피대리관청이 된다.
(6) 처분적 조례
처분적 조례에 대한 항고소송의 피고는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시한 권한이 없는 지방의회가 아니라, 지방자치단체의 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이 된다(대판 1996.9.20. 95누8003).
(7) 지방의회 의장의 선거행위 및 의장에 대한 불신임의결 · 지방의회 의원 징계
(가) 지방의회의 의장의 선거행위 및 의장에 대한 불신임의결도 항고소송의 대상인 처분이다. 따라서 이를 지방의회 의장이 다투는 경우 피고는 지방의회가 된다(대판 1995.1.12. 94누2602).
(나) 그리고 지방자치법에 따라 지방의회 의원이 징계를 받고 이를 다투는 경우 피고는 지방의회가 된다(대판 2009.1.30. 2007두13487).
(8) 처분권한자와 통지(통보)한 자가 다른 경우
처분이 처분권한자(대통령) 아닌 보좌기관(국가보훈처장)에 의해 통지가 이루어진 경우 피고는 통지한자가 아니라 처분권자이다(대판 2014.9.26. 2013두2518).
(9) 법률에 특별히 규정된 경우
행정소송법 제13조 제1항은 취소소송은 피고적격에 관해 다른 법률에 특별규정이 있으면 그에 따른다고 규정하는데, 국가공무원법 제16조 제2항은 공무원이 징계등 불리한 처분이나 부작위에 대해 행정소송을 제기할 때 대통령의 처분 또는 부작위의 경우에는 소속 장관이 피고가 되며, 노동위원회법 제27조 제1항은 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은 중앙노동위원회위원”장”을 피고로 한다고 규정하고, 법원조직법 제70조는 대법원장이 한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로 한다고 규정한다.
[쟁점] 피고경정
1. 의의
소송의 계속 중에 피고를 종전에 피고로 지정된 자와 동일성이 없는 다른 자로 변경하는 것을 말한다. 행정소송법 제14조 제1항은 원고에게 고의나 과실이 없을 것을 요건으로 하지 않으므로, 원고에게 고의나 과실이 있다고 하더라도 허용된다.
2. 종류
(1) 피고를 잘못 지정한 경우
원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다(행정소송법 제14조 제1항).
(2) 소의 변경의 경우
소의 변경이 있는 경우에도 피고의 경정은 인정된다(행정소송법 제21조 제4항).
(3) 권한 행정청의 변경으로 인한 피고경정
취소소송이 제기된 후에 제13조 제1항 단서(처분등이 있은뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다) 또는 제13조 제2항에 해당하는 사유(행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다)가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정한다(행정소송법 제14조 제6항).
3. 절차 및 불복
(가) 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다(행정소송법 제14조 제1항).
(나) 법원이 피고경정 신청을 각하하는 결정을 하는 경우 즉시항고할 수 있다(행정소송법 제14조 제3항).
4. 시기
피고경정은 사실심변론종결시까지 가능하다.
5. 효과
피고경정허가가 있으면 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며, 아울러 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다(행정소송법 제14조 제4항 · 제5항). 이처럼 경정신청서 제출시가 아니라 처음에 소를 제기한 때로 제소시점의 소급을 인정한 것은 제소기간 경과로 인한 당사자의 불이익을 배제하기 위한 것이다.