기속력. 판결의 기속력은 특특S급 논점이다. 행정법 파트에서 판결의 기속력은 처분사유의 추가 · 변경과 어깨를 나란히 하는 가장 중요한 논점이라고 생각한다. 이러한 논점은 그냥, 그대로 암기해야 한다. 이론(異論)의 여지가 없다.
<예시 목차>
1. 기속력의 의의
기속력이란 처분등을 취소하는 확정판결이 당사자인 행정청과 관계행정청에 대하여 판결의 취지에 따라야 할 실체법상의 의무를 발생시키는 효력을 말한다(행정소송법 제30조 제1항). 그리고 기속력은 인용판결에만 미치고 기각판결에서는 인정되지 않는다.
2. 기속력의 법적 성질
(1) 학설
ⓐ 기속력은 기판력과 동일하다는 기판력설과 ⓑ 기속력은 판결 그 자체의 효력이 아니라 취소판결의 효과의 실질적인 보장을 위해 행정소송법이 특별히 인정한 효력이라는 특수효력설(다수설)이 대립된다.
(2) 판례
종전 대법원은 기판력과 기속력이라는 용어를 구별하지 않고 혼용하고 있었으나, 최근 양자를 구별하는 것으로 보이는 판결을 하였다(대판 2016.3.24. 2015두48235)(특수효력설).
(3) 검토
ⓐ 기속력은 취소판결(인용판결)에서의 효력이지만, 기판력은 모든 본안판결(인용판결 + 기각판결)에서의 효력이라는 점 ⓑ 기속력은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에 미치지만, 기판력은 당사자와 후소법원에 미친다는 점 ⓒ 기속력은 판결의 주문 및 이유에 관한 판단에 미치지만, 기판력은 그 판결의 주문에만 미친다는 점 ⓓ 기속력은 구체적 ‘위법사유’에 관한 판단에 미치지만, 기판력은 처분의 위법성의 존부라는 ‘소송물’에 관한 판단에 미친다는 점 ⓔ 기속력은 일종의 실체법적 효력이지만 기판력은 소송법상 효력이라는 점에서 양자는 상이하므로 특수효력설이 타당하다.
3. 기속력의 범위(요건)
아래의 기속력의 범위에 모두 포함된다면 기속력은 발생한다(아래의 세 가지 범위를 모두 충족해야 한다). 그 효과는 후술하는 기속력의 내용으로 결정된다.
(1) 주관적 범위
처분을 취소하는 확정판결은 그 사건(취소된 처분)에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항). 여기서 ‘그 밖의 관계 행정청’이란 취소된 처분등을 기초로 하여 그와 관련되는 처분이나 부수되는 행위를 할 수 있는 행정청을 총칭하는 것이다.
(2) 시간적 범위
처분의 위법성 판단의 기준시점을 어디로 볼 것이냐에 따라 기속력이 미치는 시간적 범위가 결정된다(예를 들어 처분시설에 따른다면 처분시의 사유만이 기속력이 미칠 수 있을 것이다).
1) 학설
① 처분시설(다수설)(행정처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다는 견해로 항고소송의 주된 목적은 개인의 권리구제에 있기 때문에 처분시 이후의 공익적 사정은 고려할 필요가 없다는 견해이다), ② 판결시설(항고소송의 목적을 행정법규의 정당한 적용이라는 공익실현으로 보면서, 법원은 처분시 이후 발생한 공익적 사정도 고려하여 심리하여야 한다는 견해이다), ③ 절충설(ⓐ 원칙적으로 처분시를 기준으로 하면서, 예외적으로 영업허가취소나 물건의 압수처분 등과 같이 계속효 있는 처분에 대하여는 판결시를 기준으로 하는 견해와 ⓑ 적극적 침익적 처분의 경우 처분시를 기준으로 하고, 거부처분의 경우 판결시를 기준으로 하는 견해가 있다)이 대립된다.
2) 판례
판례는 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다고 본다(대판 1993.5.27. 92누19033)(처분시설).
3) 검토
위법성 판단기준을 판결시로 할 경우 판결지체 여하에 따라 처분시에 위법하였던 행위가 적법한 행위가 될 수도 있고, 반대로 처분시에는 적법했던 행위가 후에 위법한 것으로 되 수 있어 이론적으로 문제가 있다. 따라서 처분시설이 타당하다.
4) 소결
처분시설에 따르면 처분시에 존재하던 사유만이 기속력이 미치는 처분사유가 된다. 따라서 처분시 이후의 새로운 사정은 기속력이 미치지 않으므로 행정청은 새로운 사정을 근거로 재처분할 수 있다.
(3) 객관적 범위
판결의 기속력은 판결주문 및 이유에서 판단된 처분등의 구체적 위법사유에만 미친다(대판 2001.3.23. 99두5238).
1) 절차나 형식의 위법이 있는 경우
이 경우 판결의 기속력은 판결에 적시된 개개의 절차나 형식의 위법사유에 미치기 때문에 확정판결 후 행정청이 판결에 적시된 절차나 형식의 위법사유를 보완한 경우에는 다시 동일한 내용의 처분을 하더라도 기속력에 위반되지 않는다(대판 1987.2.10. 86누91).
2) 내용상 위법이 있는 경우
가. 범위
이 경우 판결주문 및 이유에서 판단된 처분 등의 구체적 위법사유는 처분사유의 추가 · 변경과의 관계로 인해 판결주문 및 이유에서 판단된 위법사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유를 말한다. 따라서 인용판결이 확정된 후에 행정청이 당초처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 ‘사유’로 다시 동일한 ‘내용’의 처분을 하더라도 판결의 기속력에 반하지 않는다.
나. 기본적 사실관계의 동일성 판단
(가) 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다. 구체적인 판단은 시간적 · 장소적 근접성, 행위태양(모습) · 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려해야 한다.
(나) 즉, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가 · 변경하거나 당초의 처부사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우처럼 처분사유의 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에는 기본적 사실관계의 동일성을 인정하고 있다(대판 2007.2.8. 2006두4899).
(다) 판례는 시장이 주택건설사업계획승인신청을 거부하면서 제시한 ‘미디어밸리조성을 위한 시가화예정 지역’이라는 당초거부사유와 거부처분취소판결확정 후 다시 거부처분을 하면서 제시한 ‘해당 토지 일대와 개발행위허가 제한지역으로 지정되었다’는 사유는 기본적 사실관계의 동일성이 없기 때문에 재거부처분은 확정판결의 기속력에 반하지 않는 처분이라고 보았다(대판 2011.10.27. 2011두14401).
4. 기속력의 내용(효과)
(1) 반복금지의무(반복금지효)
반복금지의무란 처분이 위법하다는 이유로 취소하는 판결이 확정된 후 당사자인 행정청 등이 동일한 사유로 동일한 처분을 반복해서는 안 되는 부작위의무를 말한다. 이 의무는 행정소송법 제30조 제1항의 해석상 인정되는 것이다.
(2) 재처분의무
재처분의무란 행정청이 판결의 취지에 따라 신청에 대한 처분을 하여야 할 의무(작위의무)를 말한다. 재처분의무는 행정청이 당사자의 신청을 거부하거나 부작위하는 경우 주로 문제된다(행정소송법 제30조 제2항, 제38조 제2항 참조).
1) 거부처분취소판결이 확정된 경우
행정소송법 제30조 제2항은 거부처분취소판결이 확정된 경우 별도의 신청이 없어도 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 할 것을 규정하고 있다. 구체적으로 보면 이 재처분의무는 ㉠ 재처분을 해야 하는 의무와 ㉡ 재처분을 하는 경우 그 재처분은 판결의 취지에 따른 것이어야 하는 의무, 양자를 포함하는 개념이다.
2) 절차의 위법을 이유로 처분이 취소되는 경우
(가) 행정소송법 제30조 제3항은 신청에 따른 처분이 단지 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우 행정청의 재처분의무를 규정하고 있는데, 이는 주로 신청이 받아들여짐으로써 불이익을 받는 제3자(예: 경원자소송에서 거부처분을 받은 자)에 의한 소제기에 의해서 인용처분이 단지 절차상의 위법으로 취소되는 경우의 재처분의무를 말한다. 여기서 ‘절차의 위법’이란 좁은 의미의 절차상 위법뿐만 아니라 주체 · 형식 등의 위법을 포함하는 넓은 의미이다.
(나) 신청에 따른 (인용) 처분이 단지 절차상의 위법사유로 인해 취소된 경우 판결의 취지에 따라 행정청이 재처분(허가처분)을 해야 한다면 원래의 신청이 다시 인용될 수 있기 때문에 신청인에게 재처분의 이익이 있는 것이다.
(3) 결과제거의무(원상회복의무)
취소소송의 경우 인용판결이 있게 되면 행정청은 위법처분으로 인해 야기된 상태를 제거하여야 할 의무인 결과제거의무가 발생한다. 이 의무는 행정소송법 제30조 제1항의 해석상 인정되는 행정청의 의무이다. 특히 법무부 행정소송법 개정안은 이러한 행정청의 결과제거의무를 명시적으로 인정하고 있다.
5. 기속력의 위반
(1) 반복금지의무에 위반
반복금지의무에 위반하여 동일한 처분을 다시 한 경우 이러한 처분은 그 하자가 중대명백하여 무효이다(통설, 판례).
(2) 재처분의무에 위반 – 간접강제
재처분의무에 위반하는 경우 사인은 행정소송법 제34조에 따라 법원에 간접강제를 신청할 수 있다.
(3) 결과제거의무에 위반
행정청은 위법한 처분에 의해 야기된 위법한 사실상태를 제거하여야 할 의무를 부담하며 이를 이행하지 않는 경우 인용판결의 원고는 결과제거를 청구할 수 있다.