거부처분취소소송 논점도 매우 중요한 논점이라고 생각한다. ‘○○거부처분취소소송‘ 등 앞에 어떤 수식어가 붙는지는 중요하지 않다. 그렇기 때문에 문제를 기술적으로 무한대로 만들어낼 수 있다. 사실, 시험이 대부분 비슷하긴 하다. (근데, 왜 나는 시험은 잘 못볼까?…)
갑은 주택을 소유하고 있었는데 그 지역이 한국토지주택공사가 사업자가 되어 시행하는 주택건설사업의 사업시행지구로 편입되면서 갑의 주택도 수용되었다. 사업시행자인 한국토지주택공사는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제78조에 따라 이주대책의 일환으로 주택특별공급을 실시하기로 하였다. 그 후 갑은 「주택공급에 관한 규칙」 제19조 제1항 제3호 규정에 따라 A아파트입주권을 특별분양하여 줄 것을 신청하였다. 그런데 한국토지주택공사는 갑이 A아파트의 입주자모집공고일을 기준으로 무주택세대주가 아니어서 특별분양 대상자에 해당되지 않는다는 이유로 특별분양신청을 거부하였다. ★★★ (1) 갑이 한국토지주택공사를 피고로 하여 특별분양신청 거부처분취소소송을 제기한 경우, 그 적법성은? (제소기간은 준수한 것으로 본다) (15점) |
<예시 목차>
Ⅰ. 특별분양신청 거부처분취소소송의 적법성
1. 문제 상황
(가) 갑의 특별분양신청 거부처분취소소송은 관할권 있는 법원에(행정소송법 제9조), 원고적격(동법 제12조)과 피고적격을 갖추어(동법 제13조), 처분 등을 대상으로(동법 제19조), 제소기간 내에(동법 제20조), 권리보호필요성 요건을 갖추고 있어야 한다.
(나) 갑은 한국토지주택공사를 상대로 특별분양신청 거부처분취소소송을 제기하였는바, 설문과 관련해 문제되는 소송요건은 대상적격(특히 신청권의 문제), 원고적격, 피고적격 등이다.
2. 대상적격
(1) 문제점
(가) 취소소송의 대상에 대해 행정소송법 제19조 본문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 ‘처분등’을 ① 처분인 ⓐ 공권력의 행사, ⓑ 그 거부, ⓒ 그 밖에 이에 준하는 행정작용과 ② 행정심판에 대한 재결이라고 정의하고 있다.
(나) 설문에서는 소극적인 공권력 행사가 문제되는데, 먼저 행정행위와 처분의 관계를 검토한 후 한국토지주택공사의 특별분양신청거부행위가 취소소송의 대상인지를 살펴본다.
(2) 행정행위와 처분의 관계
(가) 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ‘처분’개념을 광의로 정의(그 밖에 이에 준하는 행정작용)하고 있어 행정소송법상의 처분개념이 강학상 개념인 행정행위와 동일한 것인지에 대해 학설이 대립된다.
(나) 학설은 ⓐ 실체법적 개념설(일원설)은 쟁송법적 개념설이 처분개념에 포함시키고 있는 비권력적 행정작용에 대한 권리구제수단은 항고소송이 아니라 당사자소송이나 법정외소송을 활용해야 한다는 점을 근거로 한다. ⓑ 쟁송법적 개념설(이원설)은 비권력적 행정작용에 대해 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다.
(다) 판례는 쟁송법적 개념설이 대표적으로 주장하는 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 부정하고 있어 기본적으로 실체법적 개념설의 입장이다. 다만, 처분개념이 확대될 여지를 인정한 판결도 있다(대판 1993.12.10. 93누12619).
(라) 취소소송은 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 깨뜨리기 위한 형성소송(행정소송법 제29조 제1항 참조)이므로 취소소송의 대상을 법률관계를 발생시키는 행정행위(법적 행위)에 한정하는 실체법적 개념설이 타당하다.
(3) 항고소송의 대상인 거부처분의 요건
1) 공권력행사의 거부일 것(거부의 내용(=신청의 내용)이 공권력행사일 것)
항고소송의 대상인 거부처분이 되기 위해서는 사인의 공권력행사의 신청에 대한 거부이어야 한다. 즉, 거부의 내용이 ① 행정청-전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 합의제기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청 등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청(기능적 의미의 행정청)을 말한다-이 행하는 행위로 ② 구체적 사실-규율대상이 시간적으로 1회적, 공간적으로 한정되어야 한다-에 관한 ③ 법집행행위-입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다-이며, ④ 공권력행사-공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다-이어야 한다.
2) 거부로 인하여 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것(=법적 행위)
(가) 실체법적 개념설에 따르면 거부처분도 적극적 공권력행사와 마찬가지로 취소소송을 형성소송으로 보기 때문에 행정청의 소극적인 공권력행사의 경우에도 법적 행위를 거부처분의 요건으로 보고 있다.
(나) ‘법적 행위’란 ① 외부적 행위이며, ② 국민의 권리나 법적 이익과 관련되는 행위를 말한다. 판례도 「거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미친다고 할 것이므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것(대판 1993.3.23. 91누8968)」이라고 본다.
3) 거부처분의 성립에 신청권이 필요한지 여부
가. 문제점
거부처분의 성립 요건으로 ① 공권력행사의 거부일 것, ② 거부로 인하여 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것 외에 ③ 신청권이 필요한지에 대해 학설이 대립한다.
나. 학설
학설은 ① 신청권을 가진 자의 신청에 대해 거부라야 항고소송의 대상적격이 인정된다는 견해(대상적격설), ② 신청권을 소송요건의 문제가 아니라 본안의 문제로 보는 견해(본안요건설). ③ 신청권은 원고적격의 문제로 보아야 한다는 견해(원고적격설)가 대립된다.
다. 판례
(가) 판례는 잠수기업불허가처분취소 사건에서 「거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요전이 되는 신청권의 존부는 … 관계 법규의 해석에 의하여 추성적으로 결정되는 것이고 … 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. … 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다(대판 1996.6.11. 95누12460)」이라고 하여 거부처분의 성립에 신청권이 필요하다고 본다.
(나) 신청권의 근거는 법규상 또는 조리상 인정될 수 있는데, 법규상 신청권이 있는지 여부는 관계법규의 해석에 따라 결정되며, 조리상 신청권 인정 여부는 행정청의 거부행위로 인해 국민이 수인불가능한 불이익을 입는 경우 조리상의 신청권은 인정될 수 있다고 한다.
라. 검토
대상적격설과 판례처럼 신청권(권리)을 대상적격의 요건으로 본다면 행정청의 동일한 행위가 권리(신청권)를 가진 자에게는 대상적격이 인정되고 권리(신청권)를 가지지 못한 자에게는 대상적격이 부정되어 부당한 결론을 가져오게 된다. 따라서 원고적격설이 타당하다.
(4) 설문
① 특별분양신청거부는 행정청인 한국토지주택공사가 행하는 갑의 주택이 수용되어 특별분양을 신청하였다는 사실에 관한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 주택 공급에 관한 규칙 등의 집행행위로 우월한 지위에서 행한 공권력행사에 해당한다. ② 주택특별공급이 거부된다면 갑은 주택공급을 받을 수 없게 되어 특별분양신청거부는 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 행위이다. ③ 따라서 한국토지주택공사의 특별분양신청거부는 항고소송의 대상인 거부처분이다(한국토지주택공사의 신청권 여부는 원고적격에서 판단한다).
3. 원고적격
(가) 최소소송의 원고적격에 대해 행정소송법 제12조 제1문은 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 규정하는데 그 ‘처분등’에는 거부처분이 포함되기 때문에, 갑에게 한국토지주택공사의 특별분양신청거부처분의 취소를 구할 법률상 이익(신청권)이 있는지에 따라 결정된다.
(나) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항은 사업시행자에게 이주대책 수립의무 부과를, 주택공급에 관한 규칙 제19조 제1항은 사업주체가 특별공급할 수 있음을 규정하고 있는 바 갑에게 법규상 신청권이 인정될 수 있다.
(다) 판례도 「특별공급의 기회를 부여하는 것으로서 그 취지는 … 공공사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 그들에게는 특별공급신청권이 인정된다고 해석하여야 할 것이다 … 특별분양을 요구하는 원고에게 입주권 부여를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라 할 것(대판 1992.1.21. 91누2649)」이라고 하여 긍정한다.
4. 피고적격
(1) 항고소송의 피고적격
행정소송법은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청이 피고가 된다고 규정한다(행정소송법 제13조 제1항 전단, 제38조). 여기서 ‘처분 등을 행한 행정청’이란 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 의미한다. 행정청에는 합의제기관, 공법인, 지방의회, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청이 포함된다.
(2) 설문
한국토지주택공사법 제8조 제1항은 일정한 목적을 위해 한국토지주택공사가 ‘주택의 건설 · 개량 · 매입 · 비축 · 공급 · 임대 및 관리’사업을 할 수 있음을 규정하고, 한국토지주택공사는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 사업시행자이기 때문에, 행정소송법 제2조 제2항의 ‘행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체’에 해당한다. 따라서 갑은 한국토지주택공사를 피고로 거부처분취소소송을 제기해야 한다.
5. 소결
갑의 한국토지주택공사를 피고로 하여 제기한 특별분양신청 거부처분취소소송은 적법하다.