기판력, 기속력은 S급 논점이고, 키워드라고 생각한다. 여러가지 논점과 엮여서 출제될 가능성이 높다. 특히, 선결문제와 연결해서 잘 봐두어야 한다고 생각한다. 국가배상청구소송 역시 중요한 논점인데, 우리 시험의 특수성이 있어서 아직은 빈출되는 키워드는 아니지만, 그래도 이 정도의 중요성을 갖고 있는 논점은 잘 숙지하고 있어야 한다고 생각한다.
<예시 목차>
- 1. 문제 상황
- 2. 기판력의 의의
- 3. 취소소송의 소송물
- 4. 확정판결의 기판력이 국가배상청구소송에 영향을 미치는지 여부
1. 문제 상황
취소소송과 국가배상청구소송은 소송물이 다르기 때문에, 취소소송의 기판력은 국가배상청구소송에 미치지 않음이 일반적인 논리이다. 다만, 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 주문에 포함된 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결관계가 되는 때에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미칠 수 있다. 그러나 취소소송의 소송물을 어떻게 볼 것인지, 취소소송에서의 위법성과 국가배상청구소송에서의 위법성의 본질이 동일한지 등에 따라 결론은 달라진다.
2. 기판력의 의의
판결이 확정되면 당사자와 법원은 후소에서 그 확정판결의 내용과 모순되는 주장 · 판단을 할 수 없는 구속력이 발생하는데 이를 기판력이라고 한다. 본안판결은 인용판결이든 기각판결이든 묻지 않고 기판력이 발생하며, 형성 · 확인 · 이행판결 모두 인정된다.
3. 취소소송의 소송물
(가) 취소소송의 소송물에 대해 ① 처분의 위법성 일반으로 보는 견해(다수설) ② 처분등이 위법하고 또한 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장이라는 견해, ③ 처분을 통해 자신의 권리가 침해되었다는 원고의 법적 주장이라는 견해가 대립된다.
(나) 판례는 취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이라고 한다(대판 1996.4.26. 95누5820)(①설).
(다) 행정소송법이 취소소송의 법률상 이익을 원고적격의 요건(행정소송법 제12조)으로 규정하고 있을 뿐 본안요건은 위법성에 한정(동법 제4조 제1호)하고 있고 소송물은 본안판단에 관한 사항만을 대상으로 하는 것이므로 ② · ③설은 타당하지 않고 ①설이 타당하다. 여기서 ‘위법’이란 외부효를 갖는 법규(성문의 법령, 불문법)위반을 말한다.
4. 확정판결의 기판력이 국가배상청구소송에 영향을 미치는지 여부
(1) 학설
1) 취소소송의 소송물을 처분이 위법하다는 법적 주장으로 보는 견해
가. 국가배상법 제2조 제1항의 위법을 법규위반으로 보지 않는 견해
결과불법설, 상대적 위법성설은 국가배상청구소송에서의 위법의 본질을 법규위반으로 보지 않는다. 이렇게 취소소송과 국가배상청구소송에서의 위법의 의미가 질적으로 다르다는 견해는 양 소송이 선결관계가 되지 않기 때문에 확정판결의 기판력은 국가배상청구소송에 영향을 미치지 않는다고 본다(기판력 부정설).
나. 국가배상법 제2조 제1항의 위법을 법규위반으로 보는 견해(행위위법설)
이 견해는 국가배상청구에서 위법을 취소소송의 위법과 같이 공권력행사의 규범위반 여부를 기준으로 한다. 그러나 이 견해에도 ⓐ 취소소송의 위법과 국가배상청구소송에서의 위법이 양적으로도 같다는 일원설(협의설)과 ⓑ 취소소송의 위법보다 국가배상청구소송의 위법이 더 넓다는 이원설(광의설)이 있다.
(가) 취소소송의 위법과 국가배상청구소송의 위법이 양적으로도 같다는 견해(일원설)
양 위법이 질적 · 양적으로 일치되므로 확정판결의 기판력은 인용이든 기각이든 국가배상청구소송에 영향을 미친다고 본다(기판력 긍정설).
(나) 취소소송의 위법보다 국가배상청구소송의 위법이 더 광의라는 견해(이원설)
이 견해는 위법의 범위를 일원설이 말하는 엄격한 의미의 법규위반뿐 아니라 인권존중 · 권력남용금지 · 신의성실의 원칙 위반도 위법으로 보아 취소소송의 위법보다 국가배상청구소송의 위법을 더 광의로 본다. 이 견해에 따르면 취소소송의 청구인용판결은 기판력이 국가배상청구소송에 영향을 미치지만, 청구기각판결은 국가배상청구소송의 위법이 더 광의이므로 기판력이 미치지 않는다고 본다(제한적 긍정설).
2) 취소소송의 소송물을 처분이 위법하고 그러한 처분으로 권리가 침해되었다는 법적 주장으로 보는 견해(국가배상청구소송에서 위법을 행위위법설로 봄)
취소소송의 인용판결의 경우 처분의 위법성이 인정되어 국가배상청구소송에 기판력이 미치지만, 기각판결의 경우에는 위법성 인정 여부가 불분명하기에 기판력이 미치지 않는다고 본다(제한적 긍정설).
3) 취소소송의 소송물을 권리가 침해되었다는 법적 주장으로 보는 견해(국가배상청구소송에서 위법을 행위위법설로 봄)
이 견해에 따르면 취소소송과 국가배상청구소송은 선결관계가 되지 않기 때문에 취소소송의 기판력은 국가배상청구소송에 영향을 주지 않는다(기판력 부정설).
(2) 검토
취소소송의 본안판단에서의 위법의 본질이 법규위반임을 고려할 때 국가배상법상의 위법도 ‘법질서 위반’이라는 단일한 가치판단으로 보아야 할 것인바 행위위법설이 타당하다. 특히 권리구제의 확대라는 측면에서 이원설이 타당하다. 따라서 취소소송의 청구인용판결은 기판력은 국가배상청구소송에 영향을 미치지만, 청구기각판결은 기판력이 미치지 않는다고 보아야 한다(제한적 긍정설).