처분사유의 추가변경은 특특S급 논점이다. 처추변은 약간 오버해서 조사 하나까지 그대로 암기할 수 있을 정도가 되어야 한다고 생각한다. 이런 논점이 출제되면, 감사한 마음이 들 정도로 암기가 되어 있어야 한다.
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 (이하 ‘토지보상법’이라 함)의 적용을 받는 공익사업으로 인하여 갑은 사업시행자인 한국철도시설공단 을에게 협의절차를 통해 자신이 거주하고 있던 주거용 건축물을 제공하여 생활의 근거를 상실하게 되었다고 주장하면서 토지보상법 제78조 제1항에 따른 이주대책의 수립을 신청하였다. 이에 대해 을은 “위 공익사업은 선형사업으로서 철도건설에 꼭 필요한 최소한의 토지만 보상하므로 사실상 이주택지공급이 불가능하고 이주대책대상자 중 이주정착지에 이주를 희망하는 자의 가구수가 7호(戶)에 그치는 등 위 공익사업은 토지보상법 시행령 제40조 제2항에서 규정하고 있는 이주대책을 수립하여야 하는 사유에 해당되지 아니한다”는 이유를 들어 갑의 신청을 거부하였다. 다음 물음에 답하시오. ★★★ (2) 만약 갑이 거부처분 취소소송을 제기하였다면, 을은 그 소송 계속 중에 처분의 적법성을 유지하기 위해 “갑은 주거용 건축물에 계약체결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니하였을 뿐만 아니라 이주정착지로의 이주를 포기하고 이주정착금을 받은 자에 해당하므로 토지보상법 시행령 제40조 제2항에 따라 이주대책을 수립할 필요가 없다”는 사유를 추가 변경할 수 있는가? |
<예시 목차>
Ⅱ. 처분사유의 추가변경의 가능성
1. 문제 상황
갑이 이주대책수립 거부처분에 대해 취소소송을 제기하자, 피고인 사업시행자인 한국철도시설공단 을이 당초 거부사유인 ‘위 공익사업은 선형사업으로서 철도건설에 꼭 필요한 최소한의 토지만 보상하므로 사실상 이주택지공급이 불가능하고 이주대책대상자 중 이주정착지에 이주를 희망하는 자의 가구수가 7호(戶)에 그치는 등 위 공익사업은 토지보상법 시행령 제40조 제2항에서 규정하고 있는 이주대책을 수립하여야 하는 사유에 해당되지 아니한다’는 사유에 ‘갑은 주거용 건축물에 계약체결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니하였을 뿐만 아니라 이주정착지로의 이주를 포기하고 이주정착금을 받은 자에 해당하므로 토지보상법 시행령 제40조 제2항에 따라 이주대책을 수립할 필요가 없다’를 추가 · 변경하는 것이 가능한지가 처분사유의 추가변경과 관련해 문제가 된다.
2. 처분사유의 추가변경의 의의
‘처분사유의 추가변경’이란 처분시에는 사유(이유)로 제시되지 않았던 사실상 또는 법률상의 근거를 사후에 행정쟁송절차에서 행정청이 새로이 제출하여 처분의 위법성판단(심리)에 고려하는 것을 말한다.
3. 구별 개념
ⓐ 처분사유의 추가변경은 실질적 적법성의 문제이나 이유제시의 절차상 하자의 치유는 형식적 적법성의 문제이며, ⓑ 처분사유의 추가변경은 행정쟁송에서의 문제이나 이유제시의 절차상 하자의 치유는 행정절차의 문제이다.
4. 인정 여부
대법원은 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실은 처분사유로 주장할 수 없다는 것이 일관된 입장이다(대판 1983.10.25. 83누396)(제한적 긍정설).
5. 처분사유의 추가변경의 범위(요건)
아래의 범위에 모두 포함된다면 처분사유의 추가변경은 인정된다.
(1) 시간적 범위
1) 처분사유의 추가변경의 가능시점
처분사유의 추가변경은 사실심변론종결시까지만 허용된다.
2) 처분사유의 추가변경과 처분의 위법성판단 기준시점
(가) 처분의 위법성 판단의 기준시점을 어디로 볼 것이냐에 따라 추가 · 변경할 수 있는 처분사유의 시간적 범위가 결정된다.
(나) 학설은 ① 처분시설(다수견해), ② 판결시설, ③ 절충설이 대립된다.
(다) 판례는 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다고 본다(처분시설)(대판 1993.5.27. 92누19033).
(라) 처분시설이 타당하다. 처분시설에 따르면 처분시의 사유만이 추가 · 변경의 대상이 된다.
(2) 객관적 범위
1) 소송물의 동일성
처분사유를 추가 · 변경하더라도 처분의 동일성은 유지되어야 한다.
2) 기본적 사실관계의 동일성
(가) 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다(대판 2004.11.26. 2004두4482). 구체적인 판단은 시간적 · 장소적 근접성, 행위의 태양(모습) · 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려해야 한다.
(나) 즉, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가 · 변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우처럼 처분사유의 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 본다(대판 2007.2.8. 2006두4899).
(3) 설문
(가) 사업시행자인 한국철도시설공단 을이 추가 · 변경하려는 ‘갑은 주거용 건축물에 계약체결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니하였을 뿐만 아니라 이주정착지로의 이주를 포기하고 이주정착금을 받은 자에 해당한다’는 사유가 당초 거부처분시에도 존재하였고, 사실심변론종결전에 추가한다면 시간적 범위에 문제는 없다.
(나) 그러나 당초 거부사유인 ‘사실상 이주택지공급이 불가능하고 이주대책대상자 중 이주정착지에 이주를 희망하는 자의 가구수가 7호에 그친다’는 사유와 추가 · 변경하려는 ‘갑은 주거용 건축물에 계약체결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니하였을 뿐만아니라 이주정착지로의 이주를 포기하고 이주정착금을 받은 자에 해당한다’는 사유는 내용이 공통되거나 취지가 유사하지 않아 기본적 사실관계의 동일성을 인정하기 어렵다.
6. 처분사유의 추가변경의 효과
처분사유의 추가변경이 인정되면 법원은 추가 · 변경되는 사유를 근거로 심리할 수 있고, 인정되지 않는다면 법원은 당초의 처분사유만을 근거로 심리하여야 한다.
7. 결론
피고인 사업시행자인 한국철도시설공단 을은 처분사유를 추가 · 변경할 수 없고, 수소법원은 당초사유만으로 이주대책수립 거부처분의 위법성을 심리해야 한다.