이행강제금 논점은 사실 우리 시험에서 매우 중요한 논점이라고 할 수는 없지만, 그래도 행정법 공부할 때, 기본적인 논점으로 늘 나오기 때문에 적어도 개념과 흐름 정도는 가져가는 것이 좋다고 생각한다.
<예시 목차>
1. 이행강제금 개념
(1) 의의
이행강제금이란 의무자의 의무불이행이 있는 경우 의무의 이행을 강제하는 금전을 부과하여 그 의무의 이행을 간접적으로 실현하는 수단을 말한다.
(2) 법적 성질
이행강제금 부과는 급부하명으로 항고소송의 대상이 된다. 그리고 이행강제금 부과는 과거 의무위반에 대한 제재적 성격뿐만 아니라 장래를 향해 의무이행을 확보하기 위한 수단이므로 반복 부과 · 징수될 수 있다.
(3) 이행강제금부과의 계고
이행강제금을 부과하기 전에 일반적으로 이행강제금 부과 · 징수를 문서로 계고한다. 따라서 계고가 위법하다면 그에 따른 이행강제금부과처분도 위법하다(대판 2015.6.24. 2011두2170).
(4) 이행강제금 납부의무의 일신전속성
판례는 건축법상 이행강제금 납부의무는 일신전속적이므로 승계되지 않는다고 본다(대결 2006.12.8. 2006마470).
(5) 이행강제금과 행정벌의 병과
이행강제금은 장래 의무이행을 확보하기 위한 수단이며, 과거 의무위반에 대한 제재가 아니다. 따라서 이행강제금은 행정질서벌(과태료)이나 행정형벌과 병과될 수 있다(헌재 2004.2.26. 2001헌바80).
2. 법적 근거
이행강제금 부과는 침익적이므로 법적 근거가 필요한데, 일반적인 법적 근거는 없고 개별법상 근거가 있을 뿐이다.
3. 대체적 작위의무위반이 이행강제금 부과대상이 되는지 여부
(1) 문제점
건축법 제80조 제1항처럼 시정명령을 이행하지 않은 건축주에 대한 이행강제금 부과가능성을 명시적으로 규정하고 있다고 하더라도 대체적 작위의무위반의 경우 일반적으로 대집행이 효과적인 실효성확보수단이므로 이행강제금을 부과할 수 있는지에 대해 학설의 대립이 있다.
(2) 학설
① 대체적 작위의무위반에 대해서는 대집행이 실효적인 강제집행수단이므로 이행강제금부과를 인정할 필요가 없다는 견해와 ② 경우에 따라서는 이행강제금 부과가 대집행보다 의무이행에 더욱 실효적인 수단이 될 수 있으므로 대체적 작위의무위반에 대해서도 이행강제금의 부과를 인정할 수 있다는 견해(다수 견해)로 나누어진다.
(3) 판례
헌법재판소는 「전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, … 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장 · 단점이 있으므로 행정청은 개별 사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌재 2004.2.26. 2001.헌바80,84,102,103,2002헌바26(병합))」고 하여 긍정적인 입장이다.
(4) 검토
대체적 작위의무위반이지만 대집행의 실행이 어려운 경우 이행강제금 제도가 실효적인 의무이행 확보수단이 될 수 있는바, 대체적 작위의무위반에 대해서도 이행강제금제도가 활용될 수 있다는 견해가 타당하다(긍정설).