행정행위의 집행력, 특히 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 집행력 논점도 특A급 논점이 아닐까 생각한다.
[14 사시] [16 입시]
<목차>
1. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 집행력의 인정 여부
(1) 문제 상황
의무를 과하는 행정행위가 있은 후 상대방은 이를 불이행하였고, 그 의무의 불이행을 이유로 집행행위에 들어가기 전이나 집행을 하는 과정에서 의무를 과하는 행정행위의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우, 의무를 과하는 행정행위의 근거법률에 대한 위헌결정의 기속력이 의무를 집행하거나 집행력을 유지하는 행위에도 미치는지가 문제된다.
(2) 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 집행력의 인정 여부
1) 학설
가. 긍정설
처분의 근거법령에 대한 위헌결정의 기속력은 처분의 근거규정에만 미치고 집행의 근거규정에는 미치지 않으며, 의무를 과하는 행정행위와 이를 집행하는 행위는 하나의 법률효과를 목적으로 하지 않는다는 점을 근거로 한다.
나. 부정설
부정설은 헌법재판소법 제47조 제1항과 제2항을 근거로, 제1항의 위헌결정의 기속력에 따라 모든 국가기관과 지방자치단체는 위헌법률에 근거하여 새로운 법률관계를 형성해서는 안 되는 의무를 부담하고 또한 집행행위도 금지된다고 보며, 제2항의 장래효 규정에 따라 위헌결정된 법률은 장래를 향해 일반적으로 적용이 배제된다고 본다. 따라서 위헌인 법률에 근거한 행정행위는 집행력이 인정되지 않는다고 본다(다수설).
2) 판례
대법원은 행정행위가 있은 후에 집행단계에서 그 행정행위의 근거된 법률이 위헌으로 결정된 경우 그 행정행위의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 한다(부정)(대판 2002.8.23. 2001두2959).
3) 검토
위헌인 법률에 근거한 행정행위에 집행력을 인정하는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항의 기속력(결정취지준수의무)에 위반되는 것이므로 부정설이 타당하다.
2. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 집행 · 집행력을 유지하기 위한 행위의 위법성의 정도
대법원은 만일 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 위반하여 행정청이 해당 행정행위의 집행행위 · 집행력을 유지하기 위한 행위를 하였다면 그 행위는 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 본다(대판(전원) 2012.2.16. 2010두10907).