부작위위법확인소송의 제소기간은 신청권이 필요한지에 대한 논점보다는 덜 중요하다고 생각하지만, 제소기간이 핫한 주제인만큼, 부작위위법확인소송의 제소기간도 함께 챙겨둘 필요가 있다고 생각한다.
<예시 목차>
1. 부작위위법확인소송의 제소기간
(1) 문제 상황
행정심판을 거쳐 부작위위법확인소송을 제기하는 경우에는 행정소송법 제20조 제1항 단서 등이 준용되어 문제가 없지만(행정소송법 제38조 제2항), 행정심판을 거치지 않고 부작위위법확인소송을 제기하는 경우 행정소송법 제20조가 준용될 수 있는지 문제된다. 왜냐하면 이 경우에는 외관상 아무런 명시적인 처분등이 없기 때문에 처분등을 기준으로 제소기간을 정하고 있는 행정소송법 제20조를 그대로 적용할 수 없기 때문이다.
(2) 학설
① 부작위개념의 성립요소의 하나인 신청 후 상당기간이 경과하면 그때에 처분이 있는 것으로 보고 행정소송법 제20조 제2항에 따라 그때부터 1년 내에 제소해야한다는 견해와 ② 행정소송법상 명문의 규정이 없기 때문에 제소기간에 제한이 없다는 견해(다수설)가 대립된다.
(3) 판례
판례는 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 부작위위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 제소기간의 제한을 받지 않는다고 본다(대판 2009.7.23. 2008두10560(②설)).
(4) 검토
행정심판법상 부작위에 대한 의무이행심판의 경우에는 심판청구기간에 제한이 없다는 점(행정심판법 제27조 제7항) 등을 고려하면 제소기간 제한이 없다는 견해(②설)가 타당하다.
2. 소의 변경과 제소기간
행정심판을 전치하고 적법한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기한 후, 교환적 변경과 추가적 변경을 거친 경우 제소기간의 준수 여부에 대해 판례는 「당사자가 동일한 신청에 대하여 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 그 후 소극적 처분이 있다고 보아 처분취소소송으로 소를 교환적으로 변경한 후 여기에 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 이상 그 후 처분취소소송으로의 교환적 변경과 처분취소소송에의 추가적 변경 등의 과정을 거쳤다고 하더라도 여전히 제소기간을 준수한 것으로 봄이 상당하다(대판 2009.7.23. 2008두10560)」고 한다.