부작위위법확인소송에 있어서 심리의 범위, 특히 부작위의 위법성만을 심리해야 하는지 아니면 처분의 실체적인 내용도 심리할 수 있는지가 핵심이다.
<예시 목차>
1. 심리의 범위
(1) 문제 상황
행정소송법은 제4조 제3호에서 부작위위법확인소송을 ‘행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송’이라고 정의하고 있어 부작위위법확인소송에 있어서 법원은 행정청의 부작위의 위법성만을 심리해야 하는지 아니면 당사자가 신청한 처분의 실체적인 내용도 심리할 수 있는지가 문제된다.
(2) 학설
1) 절차적 심리설
부작위위법확인소송의 수소법원은 부작위의 위법 여부만을 심사하여야 하며 만약 실체적 심리설처럼 실체적인 내용을 심리한다면 그것은 의무이행소송을 인정하는 결과가 되어 정당하지 않다는 견해이다(다수설). 이 견해에 따르면 부작위위법확인소송의 인용판결이 있더라도 부작위가 위법하다는 것에만 기속력이 미치기 때문에(형식적 기속력), 인용판결 후에 행정청은 당사자의 청구를 인용하든 거부하든 부작위 상태를 해소하기만 하면 부작위위법확인판결의 기속력에 위반되지 않는다고 본다.
2) 실체적 심리설
법원은 단순히 행정청의 부작위의 위법성 심리에만 그치지 않고 신청의 실체적 내용도 이유 있는 것인지도 심리하여 그에 대한 적정한 처리방향에 관한 법률적 판단을 하여야 한다고 보는 입장이다. 이 견해는 법원에 의해 실체적 심리가 이루어진다면 인용판결에 대한 실질적 기속력이 인정될 것이고 그에 따라 무용한 소송의 반복을 피할 수 있으며 당사자의 권리구제에도 실효적임을 근거로 한다.
(3) 판례
판례는 부작위위법확인소송을 ‘부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 소송’으로 보고 있어 절차적 심리설을 취하고 있다(대판 1990.9.25. 89누4758).
(4) 검토
부작위위법확인소송의 소송물(부작위의 위법성)과 행정소송법 제4조 제3호의 부작위위법확인소송의 정의규정에 비추어 절차적 심리설이 타당하다.
2. 간접강제
(가) 부작위위법확인소송의 인용판결이 있는 경우 행정청은 판결의 기속력에 따라 재처분의무가 발생하며, 간접강제도 가능하다(동법 제38조 제2항, 제30조, 제34조).
(나) 그러나 부작위위법확인소송의 심리범위에서 다수설과 판례는 절차적 심리설의 입장이기 때문에 인용판결이 있는 경우에도 형식적 기속력만 발생한다. 따라서 부작위위법확인소송에서 인용판결이 확정된 후 행정청이 당사자의 신청을 거부하였다고 하더라도 이는 행정소송법 제30조 제2항에 따른 재처분이기 때문에 원고는 동법 제34조의 간접강제를 신청할 수 없다(대결 2010.2.5. 2009무153).