부관과 관련된 논점은 A급 논점이라고 생각한다. 특히 부관의 위법성에 대한 내용은 잘 숙지하고 있어야 한다.
<목차>
Ⅰ. 부관의 종류
1. 판단기준
부관의 종류 중 어디에 해당하는지는 ① 그 표현에 관계없이 행정청의 객관적인 의사에 따라 판단하여야 한다. ② 다만 그 의사가 불분명하다면 최소침해의 원칙상 상대방인 사인에게 유리하도록 판단한다.
2. 조건
조건이란 행정행위의 효력의 발생 · 소멸을 장래에 발생 여부가 불확실한 사실에 종속시키는 부관을 말한다. 조건에는 정지조건과 해제조건이 있다. ‘정지조건’이란 조건의 성취로 행정행위의 효력이 발생하는 조건을 말하며, ‘해제조건’이란 조건의 성취로 발령된 행정행위의 효력이 소멸되는 경우의 조건을 말한다.
3. 기한
기한이란 행정행위의 효력의 발생 · 소멸을 장래에 발생 여부가 확실한 사실에 종속시키는 부관을 말한다. 기한에는 시기와 종기가 있다.
4. 철회권(취소권)의 유보
철회권의 유보란 일정한 사정이 발생하면 행정행위를 철회할 수 있음을 미리 정해 두는(=유보) 부관을 말한다.
5. 부담
(1) 의의
부담이란 수익적인 주된 행정행위에 부과된 것으로 상대방에게 작위 · 부작위 · 수인 · 급부 등 의무를 과하는 부관을 말한다.
(2) 부담과 정지조건
부담부 행정행위는 부담의 이행 여부를 불문하고 일단 주된 행정행위의 효력은 발생하지만, 정지조건부 행정행위는 조건이 성취되어야 효력이 발생한다. 그러나 양자의 구별은 불분명한 경우가 많다. 이 경우 최소침해의 원칙상 상대방에게 유리하도록 부담으로 보아야 한다.
(3) 성질
조건이나 기한과 달리 부담은 주된 행정행위의 일부분이 아니라 그 자체로 독립된 행정행위다.
6. 부담유보
부담유보란 사후적으로 부담을 설정 · 변경 · 보완할 수 있는 권리를 미리 정해 두는(=유보) 내용의 부관을 말한다.
7. 법률효과의 일부배제
(1) 의의
법률효과의 일부배제란 법률이 예정하고 있는 행정행위의 효과의 일부를 행정청이 배제하는 부관을 말한다.
(2) 법적 성질 · 근거
① 일반적인 견해와 판례는 법률효과의 일부배제를 부관의 하나로 본다. ② 다만, 법률이 예정하는 행정행위의 효과를 부관으로 제한하기 위해서는 반드시 법률에 근거가 있어야 한다.
8. 수정부담
수정부담이란 행정행위에 부가하여 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 사인이 신청한 처분의 내용과 다르게 행정행위를 수정(변경)하는 경우를 말한다. 수정부담은 사인이 신청한 처분을 거부하고 다른 내용의 처분을 발령하는 것을 말하는 것이므로 이는 부관이 아니라 하나의 새로운 행정행위로 보아야 한다.
Ⅱ. 부관의 적법성
1. 부관의 법적 근거(부관의 가능성)
(1) 문제점
법률유보원칙에 비추어 부관의 부가가능성에 대한 명시적 법적 근거가 없더라도 침익적 부관을 부가할 수 있는지가 문제된다.
(2) 학설
① 종전의 다수설은 법률행위적 행정행위이며 재량행위인 경우에는 법적 근거없이도 침익적인 부관의 부가가 가능하고, 준법률행위적 행정행위가 기속행위는 부관의 부가가 불가능하다고 한다. ② 그러나 최근의 다수설은 준법률행위적 행정행위와 기속행위도 부관의 부가가 가능한 경우가 있고(전자의 예: 여권의 유효기간, 후자의 예: 요건충족적 부관), 재량행위도 부관의 부가가 불가능한 경우(예: 귀화허가에 조건이나 기한을 부가하는 경우)가 있으므로 행정행위와 부관의 성질을 개별적으로 검토하여 부관의 부가가능성을 판단하자는 입장이다.
(3) 판례
판례는 종전의 다수설과 마찬가지로 법률행위적 행정행위이며, 재량행위인 경우에만 부관의 부가가 가능하다고 한다(대판 1975.8.29. 75누23; 대판 2007.7.12. 2007두6663). 그리고 기속행위에 대하여는 법령상의 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없는데 부관을 붙였다면 이는 무효라고 본다(대판 1993.7.27. 92누13998).
(4) 검토
(가) 원칙적으로 기속행위에는 침익적 부관을 부가할 수 없고 재량행위에는 부관을 부가할 수 있지만, 개개의 행정행위와 부관의 성질에 따라 예외가 있을 수 있음을 인정하는 최근의 다수설이 타당하다.
(나) 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대판 2009.2.12. 2008다56262).
2. 부관의 한계
부관은 부관부 행정행위의 구성부분이므로 성문의 법령이나 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 아니 된다. 또한 부관의 내용은 실현 가능해야 하고 주된 행정행위의 목적에 반하여서는 아니 된다.
[쟁점] 부관의 한계의 특수문제 – 부관의 시간적 한계 ★★★
1. 문제점
부관은 성질상 부종성이 있어 행정행위 발령과 동시에 부가되어야 하지만, 행정행위를 발령한 후에 따로 부관만을 부가하거나 기존 부관을 변경할 수 있는지가 문제된다.
2. 학설
① 부관은 주된 행정행위에 부가된 종된 규율이므로 부관만의 독자적인 존재를 인정할 수 없다는 부정설. ② 부관 중 부담은 독립된 행정행위이므로 가능하다는 부담긍정설. ③ 명문의 규정이나 부관의 유보, 상대방의 동의가 있는 경우 가능하다는 제한적 긍정설(다수견해)이 대립한다.
3. 판례
판례는 「행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대판 2007.9.21. 2006두7973)」고 본다.
4. 검토
주된 행정행위를 발령한 후 부관의 부가가 필요한 사정변경이 발생하였음에도 사후부관의 부가가 불가능하다면 행정청은 주된 행정행위를 철회할 것이므로 당사자의 권리보호라는 면에서 사후부관의 가능성을 긍정하는 판례의 입장이 타당하다.
Ⅲ. 부관의 위법성의 정도
부관의 적법성(부관의 가능성과 한계)의 범위를 벗어난 부관은 위법한 것이 된다. 위법한 부관은 중대 · 명백설에 따라 중대하고 명백한 하자를 가진 부관은 무효가 되고, 그에 이르지 않은 하자를 가진 부관은 단순위법사유가 된다. 그리고 부관의 위법 여부는 부관의 발령 당시의 법령을 기준으로 한다(대판 2009.2.12. 2005다65500).