보상금증감청구소송은 우리 시험 기준으로 특 S급 논점이다. 그냥 매년 나오는 논점이라고 생각하고 공부해야 한다고 생각한다. 사실상 사도부지 평가의 경우도 매우 중요한 논점이라고 생각한다.
A군에 사는 갑은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 개발제한구역 내에 과수원을 경영하고 있다. 갑은 영농의 편의를 위해 동 과수원 토지 내에 작은 소로를 개설하고, 종종 이웃 주민의 통행에도 제공해 왔다. A군은 갑의 과수원 부지가 속한 일단의 토지에 폐기물처리장을 건설하고자 하는 을을 폐기물관리법에 따라 폐기물처리장 건설 사업자로 지정하면서 동 처리장건설사업실시계획을 승인하였다. 갑과 을간에 갑 토지에 대한 협의매수가 성립되지 않아 을은 갑토지에 대한 수용재결을 신청하고, 관할토지수용위원회의 수용재결을 받았다. 동 수용재결에서는 “사실상 사도의 부지는 인근 토지에 대한 평가액의 3분의 1이내로 평가한다.”고 규정하고 있는 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 토지보상법 시행규칙) 제26조 제1항 제2호의 규정에 따라, 갑의 토지를 인근 토지가에 비하여 3분의 1의 가격으로 평가하였다. 이 수용재결에 대하여 이의가 있는 갑은 권리구제 수단을 강구하고자 한다. 다음의 물음에 답하시오. ★★★ (1) 토지보상액에 대해 불복하고자 하는 갑의 행정쟁송법상 권리구제 수단을 설명하시오. (20점) ★★ (2) 갑이 제기한 쟁송에서 피고 측은 갑의 토지에 대한 보상액이 낮게 평가된 것은 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제2호의 규정에 의한 것으로서 적법하다고 주장한다. 피고의 주장에 대해 법적으로 판단하시오. (15점) ★★★ (3) 갑은 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호의 규정은 헌법 제23조상의 재산권 보장 및 정당보상원칙을 위배하여 위헌적인 것이라고 주장한다. 갑의 주장을 관철할 수 있는 법적 수단을 설명하시오. (15점) |
<예시 목차>
- Ⅰ. 수용재결에 대한 행정쟁송법상 권리구제 수단
- Ⅱ. 과수원 토지 내의 소로가 사실상 사도에 해당하는지 여부
- Ⅲ. 위헌인 법규명령에 대한 통제수단
Ⅰ. 수용재결에 대한 행정쟁송법상 권리구제 수단
1. 이의신청
(1) 의의
토지수용위원회의 재결에 대해 이의가 있는 자가 중앙토지수용위원회에 불복을 신청하는 것으로 특별행정심판이다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 토지보상법) 제83조).
(2) 이의신청의 요건
1) 신청인
토지수용위원회의 재결에 불복이 있는 토지소유자(관계인) 또는 사업시행자이다.
2) 신청기간
재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다(토지보상법 제83조 제3항).
3) 신청의 대상
이의신청의 대상은 토지수용위원회의 재결이다.
4) 임의적 전치
토지보상법상의 이의신청은 임의적이다. 따라서 이의신청 없이도 행정소송을 제기할 수 있다(토지보상법 제85조 참조).
(3) 이의신청에 대한 재결
1) 재결의 내용
중앙토지수용위원회는 재결이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 그 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다(토지보상법 제84조 제1항).
2) 이의재결로 증액된 보상금의 지급 및 공탁
토지보상법 제83조의 이의신청에 따른 재결로 보상금이 늘어난 경우 사업시행자는 재결의 취소 또는 변경의 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 보상금을 받을 자에게 그 늘어난 보상금을 지급하여야 한다(토지보상법 제84조 제2항 본문). 이 경우에도 공탁요건에 해당하면 보상금지급에 갈음하여 공탁할 수 있다.
가. 임의적 공탁
이의재결로 보상금이 늘어난 경우, 토지보상법 제40조 제2항 제1호 · 제2호 또는 제4호의 공탁요건에 해당하는 경우(1. 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나 보상금을 수령할 수 없을 때, 2. 사업시행자의 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때, 4. 압류나 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지되었을 때)에는 그 금액을 공탁할 수 있다(토지보상법 제84조 제2항 단서).
나. 의무적 공탁 (사업시행자가 불복하려는 경우)
이의재결로 보상금이 늘어난 경우, ‘사업시행자’가 행정소송을 제기하려면 행정소송을 제기하기 전에 이의재결로 늘어난 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송이 종결될 때까지 수령할 수 없다(토지보상법 제85조 제1항 단서).
3) 재결의 효력
이의신청에 대한 재결이 확정된 때에는 ‘민사소송법’상의 확정판결이 있은 것으로 보며, 재결서 정본은 집행력있는 판결의 정본과 동일한 효력을 가진다(토지보상법 제86조 제1항). 따라서 당사자 간에 의무 불이행이 있으면 소송절차를 거치지 않고 강제집행이 가능하다.
4) 처분효력의 부정지
이의의 신청은 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다(토지보상법 제88조 제1항).
(4) 설문
토지수용위원회의 수용재결에 대해 갑은 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 토지보상법 제83조 제1항에 따라 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있다.
2. 행정소송의 제기
(1) 갑이 제기할 수 있는 행정소송
(가) ① 토지수용위원회는 행정소송법상 행정청으로 수용재결(토지보상법 제34조)이든 이의재결(토지보상법 제84조)이든 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 ‘처분등’에 해당한다. 따라서 수용재결과 이의재결은 항고소송의 대상이 될 수 있다(다만, 토지보상법 제85조 제1항은 제소기간의 특례를 두고 있다). ② 그러나 동법 제85조 제2항은 수용재결 및 이의재결에 관한 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우에는 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 보상금증감청구소송을 제기할 수 있음을 규정하고 있다.
(나) 설문에서 갑은 자신의 토지를 인근 토지가에 비하여 3분의 1의 가격으로 평가하였다고 하여 수용재결에 불복하고 있기 때문에 갑이 제기해야 하는 소송은 토지보상법 제85조 제2항에 따른 보상금증감청구소송이다.
(2) 보상금증감청구소송 (토지보상법 제85조 제2항)
1) 의의
수용재결이나 이의재결 중 보상금에 대한 재결에 불복이 있는 경우 보상금의 증액 또는 감액을 청구하는 소송을 보상금증감소송이라 한다(토지보상법 제85조 제2항).
2) 법적 성질
가. 단일소송
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 보상금증감소송은 1인의 원고와 1인의 피고를 당사자로 하는 단일소송이다(토지수용위원회는 제외된다).
나. 형식적 당사자소송
보상금증감청구소송은 실질적으로 행정청의 처분등(위원회의 재결)을 다투는 것이나 형식적으로는 처분등으로 인해 형성된 법률관계를 다투기 위해 제기하는 이러한 소송을 형식적 당사자소송이라 한다.
다. 형성소송인지 확인 · 급부소송인지 여부
① ⓐ 재결의 처분성과 공정력(구성요건적 효력)을 강조하면서 보상금증감청구소송을 재결에서 정한 보상액의 취소 · 변경을 구하는 소송으로 보는 견해(형성소송설)와, ⓑ 보상금증감청구소송을 법규에 의해 객관적으로 발생하여 확정된 보상금액을 확인하거나 부족한 액수의 지급을 청구하는 소송으로 보는 견해(확인 · 급부소송설)가 대립된다. ② 현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항이 토지수용위원회를 피고에서 제외하여 보상금증감청구소송이 가지는 재결에 대한 취소 · 변경의 의미를 축소하고 있는바 확인 · 급부소송설이 타당하다.
3) 소송요건 (보상금증액청구소송)
가. 원고적격
토지소유자와 관계인이다.
나. 피고적격
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항은 보상금증액청구소송에서의 피고를 ‘사업시행자’로 하고 있다.
다. 제소기간
수용재결인 경우는 재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거친 경우는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 소송을 제기할 수 있다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항).
4) 설문
설문은 수용재결이 있는 경우이므로 갑은 재결서를 받은 날부터 90일 이내 사업시행자 을을 상대로 보상금증액청구소송을 제기하여야 한다. 보상금증액청구의 소송에서 입증책임은 원고인 갑에게 있다(대판 1997.11.28. 96누2255).
Ⅱ. 과수원 토지 내의 소로가 사실상 사도에 해당하는지 여부
1. 문제상황
갑이 제기한 쟁송에서 피고는 갑의 토지에 대한 보상액이 낮게 평가된 것은 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제2호의 규정에 의한 것으로서 적법하다고 주장하고 있기 때문에 설문의 갑의 과수원 토지 내의 소로가 사실상 사도에 해당하는지 여부를 검토해 본다.
2. 설문의 갑의 과수원 토지 내의 소로가 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제2호의 사실상 사도에 해당하는지 여부
(1) 사실상의 사도의 의의
(가) ‘사실상의 사도’라 함은 「사도법」에 의한 사도 외의 도로로서 일정한 요건에 해당하는 도로를 말한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제2항).
(나) 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시 · 군관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것은 사실상의 사도에서 제외한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제2항).
(2) 사실상 사도의 요건 (종류)
판례는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 … 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 한다(대판 2013.6.13. 2011두7007)」라고 본다. 또한 아래의 각 호의 하나에 해당하는 도로 중 하나이어야 한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제2항).
1) 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로 (제1호)
여기에 해당하려면 ① 도로개설의 자의성과(토지소유자가 스스로 설치한 도로이어야 한다), ② 동일인 소유 토지로의 가치이전(도로의 소유자와 도로를 통해 출입하는 토지의 소유자가 동일해야 한다)이라는 2가지 요건을 만족해야 한다.
2) 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로 (제2호)
가. ‘타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 의의
토지소유자가 그 의사에 의하여 ‘타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다(대판 2011.8.25. 2011두7014).
나. ‘타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 유형
① 법정통행권이 발행한 설정된 도로로 민법 제219조, 제22조에 따라 주위토지통행권이 발생한 도로가 있다(법정통행권).
② 약정으로 통행권이 설정된 도로로 물권으로 통행지역권이 설정된 도로와 채권으로 사용대차나 임대차 등 계약으로 통행권이 발생한 도로가 있다(약정통행권).
③ 도로관리청 기타 행정청이 관여하지 않고 주민들이 협동하거나 자연스럽게 도로가 만들어진 경우가 있다(자연발생적으로 형성된 도로).
3) 「건축법」 제45조에 따라 건축허가권자가 그 위치를 지정 · 공고한 도로 (제3호)
건축허가권자는 건축허가 등을 하면서 건축물의 유지 · 관리 등을 위하여 건축법 제45조(건축허가권자가 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 도로를 지정한 경우)에 따라 도로의 위치를 지정 · 공고할 수 있는데, 이러한 경우 사실상의 사도에 해당한다.
4) 도로개설 당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로 (제4호)
도로개설 당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로를 말한다.
(3) 사실상 사도의 보상평가
(가) 사실상의 사도의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내로 평가한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제2호).
(나) ‘인근토지’란 해당 도로부지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황의 토지로 대상토지와 지리적으로 가까운 토지를 말한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제4항). 즉, 인근토지의 현실적 이용상황이 평가의 기준이 된다.
3. 설문
설문에서 갑은 자신의 영농의 편의를 위해 과수원 토지 내에 작은 소로를 개설하였기에 토지보상법 시행규칙 제26조 제2항 제1호의 사실상의 사도에 해당하지만, 종종 이웃 주민의 통행에도 제공한 사정만으로는 토지보상법 시행규칙 제26조 제2항 제2호(토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로)에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 설문의 과수원 토지내의 소로는 사실상의 사도이므로 갑의 토지에 대한 보상액을 낮게 평가하였다는 피고의 주장은 정당하다.
Ⅲ. 위헌인 법규명령에 대한 통제수단
1. 문제점
갑이 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호의 규정은 위헌이라고 주장하는 경우 이러한 주장을 관철할 수 있는 법적 수단으로는 ① 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호의 규정에 대한 항고소송, ② 보상금증액청구소송을 제기하면서 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호의 위헌성을 주장하는 방법(구체적 규범통제)을 생각해 볼 수 있다.
2. 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호의 규정에 대한 항고소송
(가) 법규명령은 그 적용이 시간적 · 장소적으로 제한 없이 적용되기 때문에 ‘구체적’ 적용이 아니라 ‘추상적’ 적용이며, 그 자체는 법(규범)이지 법의 집행행위가 아니므로 항고소송의 대상인 처분이 아니라는 것이 일반적인 견해와 판례의 입장이다(대판 1992.3.10. 91누12639).
(나) 갑은 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호의 규정에 대해 직접 항고소송을 제기할 수 없기에 이는 적절한 법적 수단이 될 수 없다.
3. 보상금증액청구소송을 제기하면서 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호의 위헌성을 주장하는 방법 (구체적 규범통제)
(1) 의의
헌법 제107조 제2항은 “명령 · 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”고 하여 각급 법원이 위헌 · 위법한 법규명령 등을 심사할 권한 있음을 규정하고 있다. 이처럼 특정 법규범이 구체적 사건에 적용되는 상태에서 그 법규범이 상위법 규범에 위반되는지를 심사하는 제도를 구체적 규범통제라고 한다.
(2) 구체적 규범통제의 주체
구체적 규범통제의 주체는 각급법원이다. 대법원은 최종적으로 심사할 권한을 갖는다.
(3) 재판의 전제성
여기에서 ‘재판의 전제’란 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 · 위법인지가 문제된 경우에는 규정의 특정 조항이 해당 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 조항이 위헌 · 위법인지에 따라 그 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다(대판 2019.6.13. 2017두33985).
(4) 대상
대상은 명령과 규칙이다. ‘명령’이란 행정입법으로서 법규명령을 말하며, ‘규칙’이란 국회규칙 · 대법원규칙 · 헌법재판소규칙 등을 말한다. 그리고 지방자치단체의 조례나 규칙도 포함된다.
(5) 구체적 규범통제의 효력
(가) ① 위헌인 법규명령은 당해 사건에만 적용이 거부된다는 견해(개별적 효력설)(다수견해)와, ② 위헌인 법규명령은 일반적으로 무효가 된다는 견해(일반적 효력설)가 대립된다.
(나) 대법원은 명령 · 규칙이 헌법 · 법률에 위반될 때 ‘무효’라고 판시하고 있지만 이런 판단이 개별사건에서 명령 · 규칙의 적용을 배제하는 것인지 아니면 무효로서 일반적으로 효력을 상실시키는지는 분명하지 않다.
(다) 모든 법원 특히 하급심법원에 의해 위헌 · 위법으로 판시된 명령 · 규칙의 일반적 무효를 인정하기 어렵다는 점을 고려할 때 개별적 효력설이 타당하다.
(6) 설문
토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호는 수용재결의 근거법령이기 때문에 갑이 보상금증감청구소송을 제기한다면 재판의 전제성과 대상은 문제가 없다. 따라서 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제1호가 갑의 주장대로 위헌이라면 개별적 효력설에 따라 법원은 (갑에게는) 해당 규정이 무효이며 위헌인 규정에 근거한 수용재결은 위법하다고 판단할 것이다.