법규명령형식의 행정규칙은 특S급의 논점이다. ‘사진을 찍듯이’ 암기하자.
[13 입시] [13 5급] [14 변시] [15 입시] [16 5급]
<목차>
1. 문제 상황 (법규명령형식의 행정규칙)
영업정지나 면허취소기준 등의 제재적 처분기준과 같은 행정내부적인 사항은 그 성질이 재량준칙이기 때문에 고시나 훈령으로 규정되는 것이 정당한데 그러한 사항이 대통령령 등의 형식으로 규정된다면 그 법적 성질이 무엇인지가 문제된다.
2. 학설
(1) 법규명령설
(가) 제재적 처분기준의 형식은 대통령령 등이므로 법규명령으로 보아야 하고, 제재적 처분기준이 법규명령이라면 행정청은 그러한 처분기준에 따라 처분을 하게 되므로 법적 안정성 확보에 도움이 된다는 점을 근거로 한다.
(나) 법규명령설도 ① 처분기준을 기속적(한정적)으로 보는 견해(제1설)(다수설)와 ② 처분기준을 최고한도로 보는 견해(제2설)로 나눌 수 있다.
(2) 행정규칙설
제재적 처분기준은 재량준칙(행정규칙)으로 그 실질이 행정규칙이므로 법규명령의 형식으로 정한다고 하더라도 그 성질은 변하지 않으며, 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보면 행정청은 재량적으로 처분할 수 있음을 규정한 법률에 따라 처분을 하게 되므로 구체적 타당성과 탄력성 확보가 가능하다는 점을 근거로 한다.
(3) 수권여부기준설
법규명령과 행정규칙의 구별은 상위 법령의 수권 여부로 결정되기에 법령의 수권에 근거하여 대통령령 · 총리령 · 부령 형식으로 정한 제재적 처분기준은 법규명령으로 보아야 한다는 견해이다(수권이 없는 경우 행정규칙으로 본다).
3. 판례
(가) 판례는 ① ‘대통령령으로 정한 제재적 처분기준’은 법규명령으로 본다. 다만, ⓐ 한 판결에서 ‘주택건설촉진법시행령상의 영업정지처분기준’은 영업정지기간을 일률적으로 규정하는 형식을 취하고 있기 때문에 재량의 여지가 없다고 하면서 처분 기준을 기속적으로 보았으나(대판 1997.12.26. 97누15418)(학설로 보면 법규명령설 중 제1설), ⓑ 다른 판결에서는 ‘청소년보호법시행령상의 과징금처분기준’은 법규명령으로 보면서도 그 기준을 처분의 최고한도로 보아야한다고 판시하였다(대판 2001.3.9. 99두5207)(학설로 보면 법규명령설 중 제2설). ② 그러나 ‘부령으로 정한 제재적 처분기준’은 행정규칙으로 본다. 즉, 식품위생법시행규칙상의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로 행정규칙의 성질을 가진다고 보았다(대판 2014.6.12. 2014두2157).
(나) 판례는 제재적 처분기준을 대통령령으로 정하는 경우와 부령으로 정하는 경우 법규성 인정 여부를 달리하는 근거를 제시하지 않는다는 비판이 있다.
4. 검토
대부분의 입법이 개별적인 처분기준 외에 제재의 정도를 가감할 수 있는 가중 · 감경규정을 두고 있어 법규명령으로 보더라도 행정청은 개개 사안에 따라 탄력적인 처분을 할 수 있다는 점에서 법규명령설, 그 중 제1설이 타당하다. 법규명령설 중 제2설은 처분기준을 최고한도로 본다면 감경규정의 취지와도 모순된다.