무하자재량행사청구권. 일단 단어의 뜻을 유추해보자. 무하자: 하자가 없는, 재량: 해줄 수도 있고 안해줄 수도 있음, 행사청구권: 어떤 행사를 청구하는데 권리가 있나. 그럼 일단, 하자는 무엇인가, 재량이라면 기속의 반대 의미겠네와 같은 생각을 할 수 있다. 맞다. 그러면 된다. 법공부의 어려움은 생소한 용어에 있지만, 반대로 법공부의 재미는 이런 생소한 용어를 유추해보고, 그 의미와 개념을 파악했을 때의 그 쾌감이라고 할 수 있다. 뜬금없지만, 한자를 하자. 나는 한자를 공부한 세대이지만, 요즘은 한자를 선택해서 공부하는 세대여서 한자로 된 단어의 뜻을 잘 모르는 경우가 많다. 사실 우리가 사용하는 대부분의 단어는 거의 한자로 되어 있다. 아무튼 이런 얘기를 하려는 것은 아니고…법용어 해석은 한자를 알면 거의 풀린다는 얘기를 하고 싶었다.
<무하자재량행사청구권>
1. 의의
(가) 무하자재량행사청구권이란 사인이 행정기관에 대해 재량을 행사함에 있어 하자 없는 재량행사를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 기속행위에서 성립되는 공권인 특정행위청구권에 상응하여 인정되는 권리이다.
(나) 과거에는 그 행위 여부가 행정청의 재량이라면 행정주체에게 의무가 발생하지 않기 때문에 개인적 공권은 성립되지 않는다고 보았다. 그러나 현재는 재량행위에도 개인적 공권이 성립될 수 있다고 보는 것이 일반적인 견해이다.
2. 무하자재량행사청구권의 독자성 인정 여부
(1) 문제점
재량행위에도 개인적 공권이 성립될 수 있다고 보는 것이 일반적인 견해이지만, 그 권리의 내용이 무엇인지에 대해 학설이 대립된다.
(2) 학설
1) 독자성 부정설(실제적 권리설)
행정청의 위법한 재량행사로 사인이 쟁송을 제기하는 경우 그 사인은 실체적 권리의 침해를 쟁송으로 다투는 것이지 자신의 실체적 권리 침해 여부와 관계없이 무하자재량행사청구권의 침해를 다투는 것은 아니라고 본다. 즉, 이 견해는 재량행위에서 성립되는 권리의 내용은 무하자재량행사청구권이 아니라 실체적 권리라고 본다.
2) 독자성 긍정설(형식적 권리설)
이 견해는 재량행위에서 성립되는 권리의 내용은 실체적 권리가 아니라 무하자재량행사청구권이라고 본다. 즉, 재량행위의 경우에는 당사자가 신청한 특정한 처분을 청구하는 권리가 인정될 수는 없고 재량권 일탈, 남용이 없는 재량행사를 청구하는 형식적 권리가 성립된다고 한다. 따라서 무하자재량행사청구권은 형식적 권리이지만 독자성이 인정되는 권리라고 본다.(다수설)
(3) 판례
독자성 긍정설은 대법원이 검사임용거부처분 사건에서 검사임용이 임용권자의 재량이라고 하더라도 임용신청자는 재량권 일탈, 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 판시한 것을 무하자재량행사청구권의 법리를 인정한 것으로 평가한다.
(4) 검토
독자성 부정설은 무하자재량행사청구권을 인정하면 재량권 일탈, 남용만 있으면 상대방에게 원고적격이 인정될 수 있어 원고적격이 부당히 확대될 수 있다고 비판하지만, 독자성 긍정설은 법규에서 행정청의 의무와 사익보호성이 충족되는 경우에만 무하자재량행사청구권의 성립을 인정하므로 민중소송의 우려는 없기 때문에 독자성 긍정설이 타당하다.
3. 청구권의 성립요건
① 법규에서 행정청으로 하여금 특정한 행위는 아니지만 하자 없는 재량행사를 발동할 의무를 지우고 있고 ② 해당 법규가 사익을 보호의 대상으로 하고 있어야 한다.