권력적 사실행위에 대한 권리구제수단은 시험에 출제가 되든 안되든 관계없이 무조건 명확하게 이해하고 알고 있어야 한다. 기본중의 기본이라고 생각한다.
<목차>
□ 권력적 사실행위에 대한 권리구제수단
1. 행정쟁송
(1) 행정심판
권력적 사실행위는 항고소송의 대상인 처분이라고 보는 것이 일반적 견해이므로 행정심판의 대상인 처분이기도 하다. 따라서 상대방은 권력적 사실행위에 대해 취소심판이나 무효확인심판을 청구할 수 있다.
(2) 항고소송
1) 소송요건
가. 대상적격
(가) 권력적 사실행위는 사실행위의 요소와 하명적 요소가 결합된 합성적 행위이기 때문에 공권력 행사 및 법적 행위의 요건을 충족하여 항고소송의 대상인 처분이라고 보는 일반적인 견해가 타당하다.
(나) ① 대법원은 명시적 태도를 보이고 있지는 않으나, 권력적 사실행위로 보이는 단수(斷水)조치를 처분에 해당하는 것으로 판시하였다(대판 1985.12.24. 84누598). ② 그리고 「수형자의 서신을 교도소장이 검열하는 행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있다(헌재 1999.8.27. 96헌마398)」고 하여 명시적으로 권력적 사실행위의 처분성을 인정하고 있다.
나. 권리보호필요성
취소소송 등을 제기하더라도 권력적 사실행위는 대부분 단서간에 실행이 완료되어 그 이후에는 권리보호필요성이 없어 부적법 각하될 가능성이 많다. 그러나 예외적으로 물건의 영치, 전염병환자의 격리처럼 계속적인 성격을 갖는 권력적 사실행위는 권리보호필요성이 인정될 수 있다.
2) 집행정지
권력적 사실행위는 대부분 단시간에 실행이 완료되기에 상대방은 취소소송 등을 제기하면서 집행정지를 신청하여야 실효적인 권리구제를 받을 수 있다(행정소송법 제23조 참조).
행정소송법 제23조(집행정지) ①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
(3) 당사자소송
권력적 사실행위로 발생한 법률관계가 있다면 당사자는 행정소송법 제3조 제2호에 따라 그 권리나 법률관계를 다투는 이행소송이나 확인소송을 권리주체를 상대로 제기할 수 있다(행정소송법 제39조 참조).
행정소송법 제39조(피고적격) 당사자소송은 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.
2. 손해전보
(1) 손해배상청구
사실행위도 국가배상법 제2조 제1항의 성립요건(고의 · 과실, 위법성 등)을 충족한다면 상대방은 국가 등을 상대로 손해배상청구권을 행사할 수 있다.
(2) 손실보상청구
공공의 필요에 따른 적법한 사실행위로 사인이 손실을 입었고 그 손실이 특별한 희생에 해당하는 경우에는 손실보상을 청구할 수 있다(학설 대립).
(3) 결과제거청구
공법상 사실행위로 인해 위법한 사실상태가 야기된 경우 법률상 이익을 침해받은 사인은 원상회복을 위한 결과제거청구를 할 수 있다.
3. 기타
(1) 예방적 부작위소송과 가처분(권력적 사실행위 발령 전)
(가) 예방적 부작위소송이란 위법한 행정작용을 미리 저지할 것을 목적으로 장래에 있을 행정행위의 발동에 대한 방지를 구하는 소송을 말하는데, 그 인정 여부에 관해 ① 학설은 부정설, 긍정설, 제한적 긍정설이 대립하며 ② 판례는 처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니한다고 본다(대판 1987.3.24. 86누182).
(나) 가처분이란 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 보전하는 것을 내용으로 하는 가구제제도이다(민사집행법 제300조). 행정소송에 민사집행법상 가처분규정을 적용할 수 있는지에 관해 ① 학설은 적극설, 소극설, 절충설이 대립되지만, ② 판례는 민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이라고 보기 때문에 행정소송에 가처분을 인정하지 아니한다(대결 2011.4.18. 2010마1576).
(다) 예방적 부작위소송을 긍정하고 가처분 규정을 적용하는 긍정설에 따른다면, 권력적 사실행위가 발령되기 전에 예방적 부작위 소송을 제기하면서 잠정적 금지를 구하는 가처분을 신청할 수 있다(판례는 부정하는 입장).
(2) 헌법소원
공법상 사실행위로 기본권을 침해 받은 상대방은 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있ㄷ(교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것은, … 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2006.7.27. 2005헌마277)).