경계이론과 분리이론 논점은 우리 시험에서 중요한 논점이라고 볼 수는 없지만, 가볍게 10점 정도 문제로 나올 수도 있지 않을까 생각한다. 딱 그 정도만 이해하고 암기하면 되지 않을까 생각한다.
<예시 목차>
1. 문제 상황
헌법 제23조 제1항 · 제2항과 헌법 제23조 제3항의 법률이 본질적으로 동일한 것인지 서로 독립한 별개의 것인지에 관해 경계이론과 분리이론이 대립된다.
2. 내용
(1) 경계이론
(가) 경계이론이란 헌법 제23조 제1항 · 제2항의 사회적 제약(사회구속성)과 헌법 제23조 제3항의 공용침해는 별개의 제도가 아니며 정도의 차이만 있다는 견해로 양자는 특별한 희생 여부로 구별된다고 본다.
(나) 따라서 해당 법률조항에 따른 재산권 제한이 특별한 희생에 해당하는 경우 국가 등은 보상의무가 발생한다고 본다.
(2) 분리이론
(가) 분리이론이란 헌법 제23조 제1항 · 제2항의 사회적 제약과 헌법 제23조 제3항의 공용침해가 서로 독립된 별개의 제도라는 견해로 양자는 입법의 형식과 목적으로 구별된다고 본다.
(나) 따라서 이 견해는 헌법 제23조 제3항에 해당하는 법률인데 수용 등은 있으나 보상규정이 없는 법률은 위헌이므로 ‘금전보상에 대한 입법’이 필요하다고 본다.
3. 판례
① 대법원은 경계이론을 따르고 있으며(대판 1987.7.21. 84누126), ② 헌법재판소는 분리이론을 따르고 있다(헌재 1998.12.24. 89헌마214).
4. 검토
분리이론에 따르면 이 경우 보상입법을 통해 입법자가 해결해야 한다고 하지만, 적절한 입법이 행해지지 않는 우리 입법현실을 보면 권리구제의 공백을 해결하기 위해 특별한 희생이 있는 경우 손실보상을 인정하는 경계이론이 더욱 타당하다.